Vorlage an den Landrat

5. Erläuterungen zu den Gesetzesbestimmungen

Nachfolgend werden nur Bestimmungen kommentiert, die inhaltliche Änderungen erfahren. Wo ohne materielle Änderungen lediglich die Bestimmungen des geltenden EG ZGB übernommen werden, wird aus Gründen der Übersichtlichkeit auf Erläuterungen und artikelweise Verweisungen auf das geltende Recht verzichtet.


Erster Teil: Allgemeine Bestimmungen

§ 1 Geltungsbereich


Neu enthält das Gesetz einen Paragrafen betreffend den Geltungsbereich, der die beiden Hauptzwecke des kantonalen Einführungsgesetzes zum ZGB (Vollzug des bundesrechtlichen ZGB; Erlass von zivilrechtlichen Regelungen, die der Bund den Kantonen vorbehält) klar verankert.




§ 2 Zuständigkeiten


Zur Verbesserung der Gesetzessystematik, was von den zuständigen Gerichten sowie vom Basellandschaftlichen Anwaltsverband und der Advokatenkammer Basel befürwortet wird, soll das EG ZGB nur noch Zuständigkeit und Verfahren der Verwaltungsbehörden regeln. Die Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen für die Gerichte werden deshalb durch die Schlussbestimmungen (§ 185 dieses Gesetzes) in die Zivilprozessordnung überführt.




§ 5 Amtsblatt im öffentlichen Datennetz


Absatz 1
Es entspricht einem allgemeinen Informationsbedürfnis, dass die gedruckten Amtsblattpublikationen ebenfalls im Internet, das heute die Funktion einer Informationsdrehscheibe hat, veröffentlicht werden. Diese Praxis wird nun gesetzlich festgehalten.


Absatz 2
In einer Verordnung soll der Regierungsrat die Einzelheiten (z.B. die Verweildauer der Einträge) der Internetpublikationen regeln.


Zweiter Teil: Öffentliche Beurkundung

Die Vorschriften über das Beurkundungswesen sind heute in drei Erlassen geregelt. Im EG ZGB finden sich die Organisation des Beurkundungswesens (Amtsnotariat und privates Notariat) und die Bestimmungen über das Beurkundungsverfahren. Im Dekret über die öffentliche Beurkundung vom 22. Juni 1978 (SGS 217.1) werden die Rechtsstellung der Amtsnotare sowie deren Geschäftsführung normiert. Im Notariatsgesetz vom 28. September 1997 (SGS 217) schliesslich sind die Rechtsstellung der privaten Notarinnen und Notare sowie deren spezifische Berufspflichten geordnet.


Die Zweiteilung in EG ZGB und Notariatsgesetz soll beibehalten werden, weil die privaten Notarinnen und Notare als freiberufliche Personen nicht in die Verwaltungsorganisation eingegliedert sind und somit ein separater Erlass sinnvoll ist.


Hingegen sollen zur Verbesserung der Systematik und Übersichtlichkeit des Beurkundungsrechtes die Bestimmungen des Beurkundungsdekrets in das EG ZGB integriert werden. Eine Delegation von zweitrangigen Beurkundungsvorschriften in eine Notariatsverordnung, wie es der Basellandschaftliche Anwaltsverband und die Advokatenkammer Basel (BLAV) beliebt machten, wird hingegen abgelehnt, da dies zu einer unerwünschten Zersplitterung dieser Bestimmungen führen würde. Das geltende Recht erwähnte nur die Beurkundung von Willenserklärungen (Rechtsgeschäfte) und ging nicht auf die Sachbeurkundungen (Beurkundung von Vorgängen und Zuständen) ein, was vom BLAV ebenfalls als Mangel kritisiert wurde. Entsprechend diesem Vorschlag wurden alle Beurkundungsbestimmungen überarbeitet und wo nötig spezifiziert. Zudem wird überall der frühere Begriff 'Urkundsperson' durch 'Notarin oder Notar' ersetzt.




§ 8 Disziplinarrecht


Absatz 1
Nach geltendem Recht war der Regierungsrat auch Disziplinarbehörde über die Notarinnen und Notare der Bezirksschreibereien. Dies machte unter dem Beamtengesetz vom 5. Juni 1978 Sinn, weil während der Amtsdauer das Beamtenverhältnis nur unter erschwerten Bedingungen aufgelöst werden konnte. Mit dem Personalgesetz vom 25. September 1997 wurde der Beamtenstatus abgeschafft und durch ein öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis ersetzt. Aufgrund der Kündigungsmöglichkeit wurde deshalb das Disziplinarrecht für die Staatsangstellten aufgehoben und nur noch für die auf Amtsperiode gewählten Personen beibehalten (§§ 56 - 62 Personalgesetz). Diese Überlegungen (d.h. die Abschaffung des Disziplinarrechts für die Staatsangestellten) müssen auch für die Notarinnen und Notare der Bezirksschreibereien gelten.


Einzig bei den Notarinnen und Notaren der Gemeinden, die nicht in einem Anstellungsverhältnis zum Kanton stehen, ist das Disziplinarrecht weiterhin erforderlich. Der Regierungsrat als oberste Aufsichtsbehörde im Beurkundungswesen muss letztlich zur Sicherstellung der Qualität des Notariatswesens gegenüber diesen Notariatspersonen wie bisher die Disziplinarbefugnis besitzen. In den Übergangsbestimmungen ist deshalb auch § 60 Absatz 1 Buchstabe c Personalgesetz entsprechend anzupassen.


In ihrer Vernehmlassung macht die Gemeinde Gelterkinden geltend, dass für die Notare der Gemeinden wie bei den kantonalen Amtsnotarinnen und Amtsnotaren das Disziplinarrecht abgeschafft werden solle. Dieser Vorschlag könnte hingegen nur dann übernommen werden, wenn die Notarinnen und Notare als Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Nebenamtes anerkannt würden, so dass der Regierungsrat bei Vorliegen von Disziplinartatbeständen aufgrund von § 68 Personalgesetz vorgehen könnte.




§ 11 Voraussetzungen der Notariatsbewilligung


Nach § 4 Abs. 1 des heutigen Beurkundungsdekrets konnte die Notariatsprüfungskommission auch ausserkantonale Notariatspatente im Hinblick auf das Amtsnotariat anerkennen und für gleichwertig erklären.


Die Ausübung des Notariatsberufs stellt nach anerkannter Lehre und Rechtsprechung kein freies Gewerbe dar, für welches weder die Handels- und Gewerbefreiheit, noch die Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten und auch nicht das Binnenmarktgesetz gelten. Die Notarin oder der Notar üben nämlich ein öffentliches Amt und staatliche Befugnisse aus und werden als Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezeichnet.


Der heutige § 4 Absatz 1 Beurkundungsdekret, der für die Amtsnotare anwendbar ist, ist auf die Kritik der privaten Notarinnen und Notare gestossen, weil ein als gleichwertig anerkanntes ausserkantonales Notariatspatent nach § 32 Abs. 2 Notariatsgesetz wiederum einen Anspruch auf Erteilung des Patentes für das private basellandschaftliche Notariat begründet. Deshalb hob der Vernehmlassungsentwurf diese Regelung betreffend Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente für das Amtsnotariat auf.


Diese Aufhebung wurde vom BLAV, der bis zum Bestehen einer standesmässigen Vertretung der basellandschaftlichen Notarinnen und Notare nach § 31 Notariatsgesetz deren Interessen vertritt, ausdrücklich begrüsst. Die FDP und die Handelskammer beider Basel hingegen finden, dass die geltende Regelung im Lichte eines liberalen Binnenmarktes beibehalten werden solle.


Die Erfahrungen in den letzten Jahren bei den Bezirksschreibereien zeigen, dass bei Wechseln von Notariatspersonen die personellen Rekrutierungsmöglichkeiten sehr beschränkt sind. Dies führte u.a. dazu, dass bis zu 2 Jahren Stellenvakanzen vorkamen, bis die neu angestellten Personen die Notariatsprüfung absolviert hatten. Eine solche notarielle Unterversorgung ist aber für das Amtsnotariat, das diesen Service im öffentlichen Interesse erbringen muss, schwer zu verkraften. Deshalb wird die Möglichkeit, dass die Notariatsprüfungskommission auch ausserkantonale Notariatspatente für das Amtsnotariat als gleichwertig anerkennen kann, beibehalten.




§ 13 Notariatsprüfung


Das bisherige Recht sieht vor, dass den Juristinnen und Juristen der mündliche Teil der Notariatsprüfung erlassen wird. Diese Bestimmung wird hinfällig, da neu eine abgeschlossene juristische Ausbildung verlangt wird.




§ 15 Voraussetzungen der Prüfungszulassung


Bisher konnten auch Nichtjuristinnen oder Nichtjuristen die Prüfung als Notarin oder Notar der Bezirksschreibereien oder der Gemeinden ablegen, denn früher stand diese Laufbahnentwicklung auch fähigen kaufmännischen Angestellten offen. Es gab deshalb eine Zeit, als alle Bezirksschreiber und Bezirksschreiberstellvertreter Nichtjuristen waren. Aufgrund der zunehmenden Komplexität des Zivilrechts und der ständig wachsenden Nebengesetzgebung absolvierten in den letzten 20 Jahren aber keine Nichtjuristinnen und Nichtjuristen die Notariatsprüfung. Heute sind alle Leitungen der Bezirksschreibereien und deren Stellvertretungen Notarinnen und Notare mit abgeschlossenem juristischem Studium. Die Gesetzgebung sollte auch insofern den Normalfall abbilden und deshalb den Universitätsabschluss verlangen.


Weiter ist zu beachten, dass das Baselbieter Notariatspatent auch von ausländischen Behörden als vollwertiges Notariat anerkannt werden sollte, denn sonst trägt die Baselbieter Notariatskundschaft, die im Ausland eine vom Baselbieter Notariat erstellte Urkunde verwendet, die negativen Konsequenzen. So werden z.B. nach dem deutschen Recht ausländische Beurkundungen nur anerkannt, wenn die Gleichwertigkeit mit der deutschen Beurkundung gegeben ist. Für die Gleichwertigkeit der Ausbildung der schweizerischen Notarinnen und Notare ist massgebend, dass diese einen juristischen Universitätsabschluss mit anschliessender Praktikumserfahrung und einer zusätzlichen Notariatsprüfung aufweisen. In der Praxis haben die deutschen Gerichte die Gleichwertigkeit insbesondere für das Basler Notariat anerkannt, weil dessen Funktion nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben der Tätigkeit deutscher Notarinnen und Notare im Wesentlichen entspricht.


Aus diesen Gründen wird neu ein abgeschlossenes juristisches Studium (lic.iur. oder neu Master) als Voraussetzung zur Zulassung an die Notariatsprüfung verlangt, was in der Vernehmlassung ausdrücklich (FDP, BLAV) begrüsst wurde. Die gleiche Voraussetzung wird neu auch für das private Notariat verlangt (siehe Bemerkung hinten zu § 3 Notariatsgesetz).




§§ 16 - 18 Erlöschen, Entzug und Sistierung der Notariatsbewilligung


Die Vorschriften über Erlöschen, Entzug und Sistierung der Notariatsbewilligung für die Amtsnotarinnen und Amtsnotare werden in Anlehnung an §§ 27- 29 Notariatsgesetz neu formuliert.




§ 20 Örtliche Zuständigkeit


Absatz 1 Buchstabe c
Diese Bestimmung übernimmt die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Amtsnotariat und privatem Notariat, wie sie bei Einführung des sog. gemischten Notariatssystem (im Rahmen des Erlasses des Notariatsgesetzes vom 28. September 1997) geschaffen wurde. Danach sind die Notarinnen und Notare der Bezirksschreibereien für sämtliche öffentlichen Beurkundungen, welche die Beurkundungen im Ehe-, Erb- und Gesellschaftsrecht (Geschäfte des freizügigen Notariats) sowie alle Liegenschaftsgeschäfte umfassen, zuständig. Zu den Liegenschaftsgeschäften gehören auch die Grundstückvorverträge sowie die Grundstückgeschäfte im Rahmen des freizügigen Notariats. Demgegenüber sind die privaten Notarinnen und Notare ausschliesslich für die öffentlichen Beurkundungen im Rahmen des freizügigen Notariats zuständig. Grundstückverträge sind vom Notariat am Ort der gelegenen Sache zu verurkunden; dies gilt sowohl für die typischen Liegenschaftsgeschäfte als auch für Begründung bzw. Untergang von dinglichen Rechten an Grundeigentum im Rahmen atypischer Liegenschaftsgeschäfte (z.B. Eheverträge, Stiftungserrichtung). Diese Zuständigkeitsordnung, die nach Art. 55 Schlusstitel ZBG in der Autonomie der Kantone liegt, ist nach konstanter Praxis des Bundesgerichts mit dem Bundesrecht zu vereinbaren.


Der BLAV macht hingegen geltend, dass die privaten Notarinnen und Notare neu auch die atypischen Grundstückgeschäfte im Rahmen des freizügigen Notariats beurkunden dürfen sollen. Der Vorschlag wird abgelehnt, weil es dem Kanton freigestellt bleibt, die ausschliessliche Kompetenz bei den für die Grundstückgeschäfte zuständigen Amtsnotarinnen und Amtsnotaren anzusiedeln, da diese über entsprechende Ausbildung, Prüfung und Erfahrung verfügen.




§ 22 Ausstandspflicht


Absatz 2
Übernimmt die Regelung des geltenden Rechts (§ 20a EG ZGB), wonach die für die Notarinnen und Notare massgebenden Ausstandsgründe auch für die Übersetzer und Zeugen gelten.


Der BLAV bemerkte, dass auf diese über das Bundesrecht (Art. 503 ZGB) hinausgehende Ausstandsregelung zu verzichten sei. Dieser Antrag wird nicht übernommen, da die bundesrechtliche Regel nicht abschliessend ist, sondern nur einen Minimalstandard darstellt. Es ist den Kantonen nämlich überlassen, auf dem Gebiet der öffentlichen Beurkundung weitergehende Qualitätsanforderungen aufzustellen. Dementsprechend beanstandete das Bundesamt für Justiz die vorgeschlagene Vorschrift nicht.




§ 25 Schweigepflicht


Absatz 2
Entsprechend dem Antrag des BLAV wird klargestellt, dass im Falle von Honorarstreitigkeiten die Aufsichtsbehörde die privaten Notarinnen und Notare in der Regel von der Schweigepflicht entbinden wird.


Absatz 3
Nach dem ehemaligen Beamtengesetz befreite jeweils der Regierungsrat die Notarinnen und Notare von der Schweigepflicht. Demgegenüber führt nun § 38 Abs. 3 Personalgesetz einen gesetzlichen Befreiungsgrund ein, indem dann keine Geheimhaltungspflicht gilt, wenn die Gesetzgebung die Aussage- oder Publikationspflicht vorsieht. Dieser Vorbehalt ist ausdrücklich anzubringen.




§ 26 Anzeigepflicht


Die Anzeigepflicht, die sowohl für das private Notariat (§ 8 Notariatsgesetz) als auch für das Amtsnotariat (§ 121 Absatz 1 Strafprozessordnung) zur Anwendung kommt, wird aus systematischen Gründen neu im EG ZGB statuiert, damit deren Gültigkeit für das gesamte Notariat klar ersichtlich ist.




§ 27 Vorverfahren


Absatz 4
Neu wird das Vorverfahren für Sachbeurkundungen geregelt.




§ 31 Beurkundungsakt


Absatz 4
Wenn die Parteien gleichzeitig bei der Notarin oder dem Notar zur Beurkundung erscheinen, spricht man von der sog. Simultanbeurkundung, was auch der Regelfall sein soll. Es ist indessen auch zulässig, wenn die Parteien nicht gleichzeitig, sondern nacheinander zum Notariat gehen (sog. Sukzessivbeurkundung). In diesem Fall soll aber diesselbe Notarin oder derselbe Notar dieses Geschäft betreuen und den Beurkundungsakt erst dann vornehmen (d.h. Notarunterschrift und Notariatsstempel beisetzen), wenn alle Personen die Urkunde unterzeichnet haben. Ob das Sukzessivverfahren ausnahmsweise zur Anwendung kommt, entscheidet die Notarin oder der Notar.


Absatz 5
Für Sachbeurkundungen wird neu klargestellt, wie das Beurkundungsverfahren zu verlaufen hat.




§ 32 Besondere Beurkundungsakte


In der Praxis wurde es als Mangel empfunden, dass das geltende Recht keine Vorschriften für das Verfahren für lese- und schreibunkundige Parteien enthielt. In diesem Paragrafen werden deshalb diese Fragen geregelt, wobei entsprechend einem Antrag des BLAV auf den Beizug von Zeuginnen und Zeugen in der Regel verzichtet wird. Anstatt dessen wird klar festgehalten, was die Notarin oder der Notar zu beachten hat.




§ 37 Mehrseitige Urkunde


Absatz 1
Es wird der Grundsatz geregelt, dass mehrseitige Urkunden auf geeignete Weise untrennbar miteinander verbunden sein müssen. Die zulässigen Verfahren zur Heftung mehrseitiger Urkunden werden durch die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion bestimmt.


Absatz 3
Beilagen, die zum integrierenden Bestandteil der Urkunden erklärt werden, müssen von den Parteien und der Notarin oder dem Notar mitunterzeichnet werden.


Absatz 4
Die heutige Praxis, mehrseitige Urkunden aus Sicherheitsüberlegungen zu paraphieren, wird gesetzlich fixiert.




§ 39


Absatz 3
Es wird die heutige Praxis gesetzlich verankert. Nach Art. 963 Abs. 2 ZGB können die Kantone die mit der öffentlichen Beurkundung beauftragten Beamten anweisen, die von ihnen beurkundeten Geschäfte zur Grundbucheintragung anzumelden.




§ 40 Urkundenprotokolle


Absatz 1 Buchstabe d
Da das Urkundenprotokoll über alle vollzogenen Geschäfte Auskunft geben soll, müssen neu auch die Beglaubigungen im Protokoll erfasst werden. Es ist aber nicht erforderlich, dass Kopien der Unterschrifts- und Dokumentenbeglaubigungen im Urkundenprotokoll abgelegt werden, sondern es sind Gesuchsteller, Beglaubigungsart, Datum und Geschäftsnummer zu erfassen.




§ 44 Beglaubigungspersonen


Absatz 1 Buchstabe a
Zur Entlastung der Notarinnen und Notare der Bezirksschreibereien sollen - wie dies heute schon bei den Beglaubigungspersonen der Gemeinde der Fall ist - weitere Angestellte der Bezirksschreibereien von der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion die Beglaubigungsbefugnis erhalten.




§ 46 Inhalt der Unterschriftsbeglaubigung


Diese neue Vorschrift stellt klar, welche Bedeutung der Unterschriftsbeglaubigung zukommt.


Dritter Teil: Personenrecht

§ 53 Genossenschaften des kantonalen Rechts


Gemäss Artikel 59 Absatz 1 ZGB bleibt für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten. Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts (Artikel 59 Absatz 3 ZGB). Das heutige EG ZGB sieht vor, dass Viehversicherungskassen, Zuchtgenossenschaften, Wasserversorgungsgenossenschaften entgegen Artikel 830 OR die Rechtspersönlichkeit nicht durch die Eintragung im Handelsregister, sondern durch Genehmigung der Statuten durch die zuständige Direktion (§ 29 Buchstabe a EG ZGB) erlangen. Gemäss § 61 Absatz 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes entstehen Baulandumlegungsgenossenschaften durch Beschluss der Baulandumlegung und Bodenverbesserungsgenossenschaften mit der Genehmigung der Statuten durch den Regierungsrat (§ 29 Buchstabe c EG ZGB).


Die Befreiung der Viehversicherungskassen und Zuchtgenossenschaften von der Pflicht zur Eintragung im Handelsregister macht keinen Sinn mehr. Die Bedeutung dieser Genossenschaften ist in den letzten Jahren stark gesunken, und es gibt keinen Grund, weshalb sich beispielsweise Milchgenossenschaften in das Handelsregister eintragen müssen, nicht hingegen Viehversicherungskassen und Zuchtgenossenschaften. Beide Genossenschaften nehmen - unter Umständen in erheblichem Umfang - am Rechtsverkehr teil, weshalb ein Interesse der Gläubiger und der Öffentlichkeit an der Offenlegung der Zeichnungsbefugnisse und Haftungsverhältnisse besteht. Im Weiteren werden die Zuchtgenossenschaften neu vom Bund anerkannt, weshalb auch aus diesem Grund eine Genehmigung durch den Kanton obsolet geworden ist und die Form einer Genossenschaft nach kantonalem Recht gar nicht mehr möglich ist.


Die übrigen Genossenschaften gemäss § 53 EG ZGB haben auf Grund von Bestimmungen in anderen Gesetzen öffentlich-rechtlichen Charakter, weshalb die Spezialregelung Sinn macht. So sieht § 2 Absatz 5 des Gesetzes vom 3. April 1967 über die Wasserversorgung der basellandschaftlichen Gemeinden die Möglichkeit der Übertragung von Wasserversorgungsaufgaben auf öffentlich-rechtliche Genossenschaften vor. § 61 Absatz 1 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 8. Januar 1998 sieht Baulandumlegungsgenossenschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit vor. § 26 Buchstabe b Ziffer 2 des Landwirtschaftsgesetzes Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 sieht öffentlich-rechtliche Genossenschaften für die Durchführung von Bodenverbesserungen vor.




§ 54 Anstalten und Körperschaften des kantonalen Rechts


Beim Handelsregister erkundigt sich die Kundschaft immer wieder nach der Zeichnungsberechtigung bei den selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften des Kantons. Namentlich betrifft dies die Kantonalbank, die Gebäudeversicherung, die Pensionskasse und die Sozialversicherungsanstalt. Mit der Pflicht zur deklaratorischen Eintragung dieser Anstalten ins Handelsregister sollen für den Rechtsverkehr und somit für die Kundschaft klare und leicht zugängliche Verhältnisse geschaffen und dadurch die Publizität dieser Fragen verbessert werden.


Die Basellandschaftliche Kantonalbank ist - wie die Mehrheit der Schweizerischen Kantonalbanken - bereits jetzt im Handelsregister eingetragen. Als im Handelsregister eingetragene Gebäudeversicherungen können jene der Kantone Basel-Stadt, Bern und Zürich genannt werden. Auch die Pensionskasse des Bundes Publica ist im Handelsregister eingetragen. Der Handelsregistereintrag hat zur Folge, dass einerseits diese Anstalten (wie alle im Handelsregister eingetragenen Personen) der Konkursbetreibung unterliegen und anderseits die Bestellung der Vertretungsorgane erst mit der Eintragung ins Handelsregister rechtsgültig wird.


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