1999-241_3.htm

Landrat / Parlament || Inhalt der Vorlage 1999-241 vom 23. November 1999


Teilrevision des Notariatsgesetzes vom 18. September 1997


Geschäfte des Landrats || Hinweise und Erklärungen





3. Schaffung einer neuen Übergangsbestimmung betr. Notariatspraktikum für die Eintrittsgeneration

3.1 Konsultativverfahren beim Basellandschaftlichen Anwaltsverband und bei der Notariatsprüfungskommission


Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nach wie vor der politische Wille besteht, für die Eintrittsgeneration eine Speziallösung vorzusehen, soweit dies die bundesgerichtlichen Kriterien zulassen.




3.11 Basellandschaftlicher Anwaltsverband


Auf Einladung der Justiz-, Polizei und Militärdirektion unterbreitete der basellandschaftliche Anwaltsverband mit Schreiben vom 10. Mai 1999 seine Vorstellungen bezüglich der Schaffung von neuen Übergangsbestimmungen. Dabei ging er von der Prämisse aus, dass die im Kanton Baselland ansässigen Advokatinnen und Advokaten bisher de facto bereits als Notarinnen und Notare (sog. De-facto-Notare) tätig gewesen seien, und folgerte daraus, dass deren entsprechende Erfahrung und Kompetenz anerkannt werden müssten. Deshalb solle eine Neuregelung seiner Ansicht nach denn auch den Intentionen der aufgehobenen Bestimmungen möglichst nahe kommen. Zur Umsetzung seiner Vorstellungen schlägt der Basellandschaftliche Anwaltsverband folgende zwei Modelle vor:


Modell 1 sieht vor, dass diejenigen basellandschaftlichen Advokatinnen und Advokate, die unabhängig vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Notariatsgesetzes über eine 10-jährige Berufserfahrung verfügen, das Notariatspatent prüfungsfrei erhalten. Die basellandschaftlichen Advokatinnen und Advokaten mit 5-jähriger Berufspraxis hingegen sollen nach diesem Modell praktikumsfrei zur Notariatsprüfung zugelassen werden.


In seinem Modell 2 schlägt der basellandschaftliche Anwaltsverband vor, alle basellandschaftlichen Advokatinnen und Advokaten mit 10-jähriger Berufserfahrung zu einer erleichterten Notariatsprüfung zuzulassen.




3.12 Notariatsprüfungskommission


Mit den möglichen Übergangslösungen setzte sich auch die Notariatsprüfungskommission in der Sitzung vom 17. Mai 1999 auseinander. Auf ihre Überlegungen und Argumente wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.




3.2 Allgemeine Überlegungen zum Übergangsrecht für Eintrittsgeneration


Folgt man der Logik des neu geschaffenen Notariatsgesetzes, kann es nun nicht darumgehen, die Advokatinnen und Advokaten gegenüber anderen Bewerberinnen und Bewerbern um ein Notariatspatent zu bevorzugen, indem ihnen in Abänderung von § 3 Notariatsgesetz die Zulassung zum Notariat generell und dauernd erleichtert wird. Die neu zu schaffende Vorschrift muss deshalb den Charakter einer Übergangsbestimmung behalten.


In seinem Urteil vom 5. Februar 1999 führt das Bundesgericht aus, dass der Kanton Basel-Landschaft mit dem Notariatsgesetz vom 18. September 1997 unter gewissen Bedingungen die Advokaten und Advokatinnen neu zum kleinen freien Notariat zulässt. Gemäss Bundesgericht geniesst die sogenannte Eintrittsgeneration damit keinen Bestandesschutz und besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit, für sie eine spezielle Regelung zu erlassen.


Geht man jedoch davon aus, dass der politische Wille, für die Eintrittsgeneration eine Übergangsbestimmung zu schaffen, nach wie vor besteht, ist zu berücksichtigen, dass die vom Bundesgericht aufgezeigten verfassungsmässigen Schranken dem Gesetzgeber diesbezüglich nur einen kleinen Spielraum offen lassen. Fest steht, dass eine Übergangsnorm auf jeden Fall einen Bezug zur Einführungsphase aufweisen muss und die betroffenen Bewerber einen Bezug zum Kanton Basel-Landschaft nachweisen sollen.




3.3 Befreiung von der Notariatsprüfung


Für eine Befreiung der sog. Eintrittsgeneration von der Notariatsprüfung lässt das Bundesgerichtsurteil keinen Raum.


In seinem Urteil vom 5. Februar 1999 hält das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 113 Ia 290 f. allgemein fest, dass es verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig wäre, allen Bewerbern mit mehrjähriger Berufserfahrung die Prüfung zu erlassen. Gegen die Einführung einer generellen Befreiung sprechen jedoch folgende Argumente: Zunächst würde es sich bei einer generellen Prüfungsbefreiung aller Berufspraktiker zweifellos nicht mehr um eine Übergangsbestimmung handeln. Ausserdem wäre die Erteilung der Notariatsbewilligung einzig an das Erreichen einer mehrjährigen Berufspraxis geknüpft. Eine solche Regelung mag dort zulässig sein (vgl. BGE 113 Ia 290 f.), wo der Praktiker in seiner Arbeit eng mit der entsprechenden Berufsmaterie verbunden ist. In diesem Sinne ist es z.B. vorstellbar, dass ein Gerichtspräsident, der als prozessleitende Instanz mit dem Prozessrecht bestens vertraut ist, nach 10-jähriger Gerichtspraxis das Advokaturpatent prüfungsfrei erhält. So eng wie der Konnex des Gerichtspräsidenten zum Prozessrecht ist der Konnex des Anwalts zum Notariatsrecht jedoch erwiesenermassen nicht.


Hinzu kommt, dass der generelle Verzicht auf die Notariatsprüfung für langjährige Advokaten (wir kennen keine vergleichbare andere kantonale Notariatsvorschrift) zur Folge haben könnte, dass deren Urkunden auswärts, vor allem im internationalen Verkehr, nicht anerkannt würden. Dieser Umstand wäre dem Ansehen des basellandschaftlichen Notarenstandes sehr abträglich.


Aus diesen Gründen ist das vom Anwaltsverband vorgeschlagene Modell 1 rechtlich nicht annehmbar.




3.4 Erleichterte Notariatsprüfung


Im Vorentwurf zum Notariatsgesetz, der aus den 1970-er Jahren stammt, wurde vorgeschlagen, die Eintrittsgeneration solle statt der vorgesehenen zwei 10-stündigen Klausuren eine erleichterte Notariatsprüfung ablegen müssen. Eine solche Erleichterung könne z.B. darin bestehen, dass in den Klausuren eine Musterurkundensammlung als Hilfsmittel verwendet werden dürfte oder dass anstelle der Klausuren nur eine mündliche Prüfung im Notariatsrecht abgelegt werden müsste. Der Anwaltsverband schlägt in seinem Modell 2 vor, dass diejenigen Advokaten, die sich um ein Notariatspatent bewerben, der Prüfungskommission Urkundenentwürfe, die sie als Advokaten zuhanden eines Notars erstellt haben, einreichen. Die Prüfungskommission würde dann aufgrund der eingereichten Unterlagen über die Befähigung der Bewerber entscheiden und in Zweifelsfällen eine mündliche Prüfung durchführen.


Wie vertragen sich die im obigen Abschnitt genannten Varianten mit den Ausführungen des Bundesgerichtes bzw. wie lassen sich solche Erleichterungen für die Eintrittsgeneration sachlich rechtfertigen? Man könnte einzig argumentieren, dass es für die bestehenden Berufspraktikerinnen im Gegensatz zu den Berufsanfängern, denen Theorie und Lehre in der Regel noch näher stehen, nicht nötig oder nicht zumutbar sei, sich noch das verlangte theoretische Wissen anzueignen und dass sich ihre Kenntnisse des Beurkundungsrechts aus der praktischen Bearbeitung der mündlich oder schriftlich gestellten Prüfungsaufgaben ergeben müssten.


Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts würde es sich aber bei sämtlichen einzig der Eintrittsgeneration gewährten Erleichterungen um verfassungswidrige Konkurrenzvorteile handeln. Prüfungserleichterungen dürften nur generell, d.h. allen Berufspraktikern zugestanden werden. Eine solche Regelung aber würde wiederum den Rahmen einer übergangsrechtlichen Bestimmung sprengen.


Das vom Anwaltsverband zur Diskussion gestellte Modell 2 ist somit abzulehnen.




3.5 Befreiung von Notariatsprüfung für Inhaber ausserkantonaler Notariatspatente


Im Notariatsrecht gibt es keine sog. Freizügigkeit, wonach Inhaber und Inhaberinnen eines kantonales Notariatspatentes im anderen Kanton die Notariatsbewilligung prüfungsfrei erhalten würden. Eine allfällige Anerkennung auswärtiger Notariatspatente würde nur unter dem Vorbehalt des Gegenrechts erfolgen. Als Variante zur vollen Freizügigkeit wäre es theoretisch möglich, die Anerkennung so einzuschränken, dass der Kanton Baselland nur Advokatinnen und Advokaten mit einem ausserkantonalen Notariatspatent, die gleichzeitig einen direkten Bezug zum Baselbiet aufweisen, anerkennen würde. Im Sinne einer übergangsrechtlichen Regelung müsste diese Bestimmung z.B. zusätzlich so eingeschränkt werden, dass sie diesen Bezug bereits bei Inkrafttreten des Notariatsgesetzes aufweisen könnten.


Aufgrund des Bundesgerichtsurteils ist aber davon auszugehen, dass mit der Anerkennung von gewissen ausserkantonalen Notariatspatenten wieder eine Spezialregelung geschaffen würde, die den entsprechenden (bevorzugten) Advokaten und Advokatinnen einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen würde. Im übrigen ist festzuhalten, dass kein einziger anderer Kanton (BS, BE, SO, AG etc.) einen erleichterten Zugang für ausserkantonale Notare und Notarinnen kennt.




3.6 Befreiung vom Notariatspraktikum


In diesem Bereich sieht das Bundesgericht eher Gestaltungsmöglichkeiten für den kantonalen Gesetzgeber. Es weist in seinem Urteil darauf hin, dass einerseits die Absolvierung eines Notariatspraktikums für bereits im Berufsleben stehende Advokatinnen und Advokaten mit einer längerdauernden Erwerbseinbusse verbunden sei und andererseits eine mehrjährige praktische Anwaltstätigkeit mit einem Notariatspraktikum verglichen und in diesem Sinne als gleichwertig bezeichnet werden könne. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist eine speziell auf die bisherigen, bereits in der Berufspraxis stehenden Advokatinnen und Advokaten ausgerichtete Regelung vorstellbar, wenn man bedenke, dass die jüngeren bzw. angehenden Advokatinnen und Advokaten im Gegensatz zu den bereits im Berufsleben stehenden das Notariatspraktikum in Kenntnis der vom Notariatsgesetz gestellten Anforderungen von Anfang an in ihre Ausbildungspläne einbeziehen könnten. Eine andere grundsätzlich mögliche Lösung wäre gemäss Bundesgericht, wenn alle Bewerberinnen und Bewerber, die eine mehrjährige Berufserfahrung als Advokatinnen und Advokaten nachweisen können, ohne Praktikum zur Prüfung zugelassen würden.


Eine generelle Praktikumsbefreiung für alle im Berufsleben stehenden Advokatinnen und Advokaten würde jedoch den Rahmen einer Übergangsbestimmung sprengen und stünde damit in Widerspruch zu der ursprünglichen Konzeption des Notariatsgesetzes vom 18. September 1997.


Im Rahmen des Konsultativverfahrens hat sich die Notariatsprüfungskommission in ihrer Sitzung vom 17. Mai 1999 gegen die unter den Ziffern 3.3 bis 3.5 zur Diskussion stehenden Übergangslösungen und für die nachfolgende Formulierung von § 32 Abs. 1 NotG betr. Verzicht auf das Notariatspraktikum ausgesprochen:




§ 32 Absatz 1 NotG


1 Inhaberinnen und Inhaber der basellandschaftlichen Advokaturbewilligung, die als Haupterwerb seit mindestens 5 Jahren eine Advokaturpraxis mit Geschäftsdomizil im Kanton Basel-Landschaft betreiben, sind vom Nachweis des Notariatspraktikums befreit, wenn sie innert 5 Jahren seit Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung die Notariatsprüfung ablegen.


Diese Formulierung war Bestandteil des Vernehmlassungsentwurfs vom 3. August 1999


Fortsetzung


Back to Top