1999-241_2.htm

Landrat / Parlament || Inhalt der Vorlage 1999-241 vom 23. November 1999


Teilrevision des Notariatsgesetzes vom 18. September 1997


Geschäfte des Landrats || Hinweise und Erklärungen





2. Änderung der Übergangsbestimmung des Notariatsgesetzes aufgrund des Bundesgerichtsurteils vom 5. 2.1999

2.1 Notariatsgesetz vom 18. September 1997


Mit dem Notariatsgesetz vom 18. September 1997 (Landratsvorlage Nr. 96/178) wurde im Kanton Basel-Landschaft der Berufsstand der freierwerbenden Notare und Notarinnnen geschaffen. Um den Qualitätsstandard des Notariats zu gewährleisten, wird die Bewilligung zur Berufsausübung grundsätzlich nur aufgrund eines absolvierten Notariatspraktikums von 6 Monaten und einer erfolgreich bestandenen Notariatsprüfung erteilt.


Da man befürchtete, das die Umsetzung dieser beiden Voraussetzungen zu grösseren organisatorischen Schwierigkeiten und Engpässen in der Einführungsphase führen und verhindern würde, dass der Bevölkerung innert nützlicher Frist eine genügende Anzahl privater Notare und Notarinnen zur Verfügung steht, erliess der Landrat für die sog. Eintrittsgeneration von Advokatinnen und Advokaten gestützt auf den Antrag der landrätlichen Justiz- und Polizeikommission folgende Übergangsbestimmung:




§ 32 Übergangsbestimmung betr. Notariatsprüfung


1 Inhaberinnen und Inhaber der Advokaturbewilligung aufgrund des basellandschaftlichen Fähigkeitsausweises, die bei Inkrafttreten des Gesetzes über eine fünfjährige juristische Berufserfahrung verfügen sowie Inhaberinnen und Inhaber der Advokaturbewilligung im Kanton Basel-Landschaft, die im Kanton Basel-Landschaft bei Inkrafttreten des Gesetzes seit mindestens fünf Jahren ihr Geschäftsdomizil haben, sind vom Nachweis eines Notariatspraktikums befreit.


2 Inhaberinnen und Inhaber der Advokaturbewilligung aufgrund des basellandschaftlichen Fähigkeitsausweises, die bei Inkrafttreten des Gesetzes über eine mindestens zehnjährige juristische Berufserfahrung verfügen sowie Inhaberinnen und Inhaber der Advokaturbewilligung im Kanton Basel-Landschaft, die im Kanton Basel-Landschaft bei Inkrafttreten des Gesetzes seit mindestens zehn Jahren ihr Geschäftsdomizil haben, sind von der Notariatsprüfung befreit."


In dieser Fassung wurde das Notariatsgesetz in der Volksabstimmung vom 23. November 1997 angenommen.




2.2 Bundesgerichtsurteil vom 5. Februar 1999 betreffend § 32 Notariatsgesetz


Mit Entscheid vom 5. Februar 1999 hiess das Bundesgericht eine gegen diese Übergangsbestimmungen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut und hob § 32 Absatz 1 und 2 Notariatsgesetz wegen Verfassungswidrigkeit auf. Die massgebenden Urteilspassagen lauten folgendermassen:


"Rechtsänderungen führen zwangsläufig dazu, dass gleiche Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie sich vor oder nach dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts verwirklichen. Aus dem Rechtsgleichheitsgebot kann sich jedoch unter Umständen die Notwendigkeit angemessener Übergangsbestimmungen ergeben, um die mit dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts zwangsläufig verbundenen Ungleichbehandlungen zu mildern." (Urteil, Erw. 2c, S. 5)


"Bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts geniesst der Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, doch darf er dabei keine Unterscheidungen treffen, die rechtsungleich bzw. sachlich nicht haltbar sind." (Urteil, Erw. 2c, S. 6)


"Werden für eine Tätigkeit, die bisher ohne besondere Anforderungen zulässig war, neu eine Fachprüfung oder andere, verschärfte Anforderungen verlangt, so ist es mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, diejenigen Personen, welche die entsprechende Tätigkeit schon bisher ausgeübt haben, weiterhin zuzulassen, auch ohne dass sie die neuen Voraussetzungen erfüllen. (...) So verhält es sich vorliegend jedoch nicht: Es wird nicht eine Tätigkeit neu bewilligungspflichtig erklärt, die bisher frei ausgeübt werden durfte, sondern im Gegenteil eine bisher nicht zulässige Tätigkeit neu unter gewissen Voraussetzungen erlaubt. Die Advokaten, denen durch die angefochtene Bestimmung die Notariatsprüfung bzw. das Praktikum erlassen wird, durften bisher die Notariatstätigkeit nicht ausüben und konnten sich somit darin auch keine Erfahrung erwerben. Es besteht daher kein Anlass, ihnen im Sinne des Bestandesschutzes die Ausübung des Notariats unter erleichterten Bedingungen zu gestatten." (Urteil, Erw. 2d, S. 6)


"Dieser in Art. 31 BV enthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen." (Urteil, Erw. 3a, S. 7)


"Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verlangt selber, dass objektiven Unterschieden Rechnung getragen wird, würde doch sonst Ungleiches gleich behandelt. Systembedingte oder sonst wie sachlich unumgängliche Ungleichheiten sind zulässig, müssen jedoch minimiert werden. Zudem können haltbare öffentliche Interessen und Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen." (Urteil, Erw. 3b, S. 7f.)


"Anwälte stehen im Gegensatz zu den Notaren unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie können sich auf Art. 31 BV und mithin auch auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen, wenn eine notariatsrechtliche Regelung ihre Tätigkeit als Anwalt auf eine wettbewerbsverzerrende Weise beeinflusst." (Urteil, Erw. 3c, S. 8f.)


"Ein Anwalt, der zugleich Notar ist, hat einen potentiellen Wettbewerbsvorteil gegenüber Anwälten, die das nicht sind. (...) Diesem eröffnen sich dadurch höhere Verdienstmöglichkeiten auch hinsichtlich seiner durch Art. 31 BV geschützten anwaltlichen Tätigkeit. Insoweit hat die notariatsrechtliche Regelung Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation unter den Anwälten. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt daher, dass die Zulassung der Advokaten zum Notariat nicht auf eine wettbewerbsverzerrende Weise geregelt werden darf." (Urteil, Erw. 3d, S. 9)


"Das Erfordernis einer Prüfung oder eines Praktikums für Notariatskandidaten ist polizeilich begründet. Es soll zum Schutze des Publikums sicherstellen, dass nur Personen als Notare tätig sind, welche die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen. Es ist zwar verfassungrechtlich zulässig, Bewerbern mit mehrjähriger Berufserfahrung die Prüfung zu erlassen. Doch muss das gegebenenfalls für alle Kandidaten gelten, welche eine entsprechende Praxis aufweisen. Wird eine mehrjährige Praxiserfahrung in der Advokatur als genügende praktische Erfahrung für das Notariat betrachtet, dann trifft das gleichermassen zu für bereits bisher praktizierende Advokaten wie für solche, die erst später die entsprechende Berufspraxis erwerben. Die unterschiedliche Regelung kann auch nicht damit begründet werden, dass während einer Übergangszeit den bereits praktizierenden Advokaten erlaubt werden soll, eine bisher ausgeübte Tätigkeit weiterzuführen, stand doch den Advokaten das Notariat bisher nicht offen." (Urteil, Erw. 4a, S. 10)


Nach Ansicht des Kantons sei es für qualifizierte Berufspraktiker schwierig bzw. unangemessen, neben der bestehenden Erwerbstätigkeit die Notariatsprüfung bzw. das Praktikum zu absolvieren. Das ist jedenfalls kein Grund für die unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Prüfung. (Urteil, Erw. 4b aa, S. 10f.)


"Einschneidender wirkt sich das Erfordernis eines Praktikums aus, da ein solches in der Regel mit einer längerdauernden Einkommenseinbusse verbunden ist. (...) Auch mag eine mehrjährige praktische Anwaltstätigkeit als gleichwertig wie ein Notariatspraktikum betrachtet werden. Beides gilt jedoch gleichermassen auch für Advokaten, die erst nach In-Kraft-Treten des Gesetzes die fünfjährige Praxisdauer erreicht haben werden und dannzumal noch die Notariatsbewilligung erwerben möchten. (...) Denkbar wäre freilich eine Privilegierung der bisherigen Advokaten mit der Überlegung, dass die erst nach In-Kraft-Treten des neuen Gesetzes zugelassenen in der Regel jüngeren Advokaten das Notariatspraktikum in Kenntnis der neuen Regelung bereits in ihre Ausbildung einbeziehen können. (...) Im Lichte der verschärften Anforderungen von Art. 31 BV kann diese Überlegung aber nicht begründen, weshalb von den erst später Zugelassenen andere, strengere fachliche Anforderungen verlangt werden, als von bereits praktizierenden Anwälten. Es liegt im Wesen des in Art. 31 BV enthaltenen Wettbewerbsprinzips, dass Konkurrenzvorteile nicht allein auf Grund bisheriger Berechtigungen oder der subjektiven Zumutbarkeit gewährt werden dürfen. (...) Wenn aber die neue Regelung auch von den neu zugelassenen Advokaten, welche die Notariatsbewilligung erwerben wollen, spezifische zusätzliche Voraussetzungen verlangt, dann besteht kein Grund, diese Voraussetzungen den bisher praktizierenden zu erlassen." (Urteil, Erw. 4a bb, S. 11f.)


"Ein haltbares öffentliches Interesse an einer Privilegierung der Eintrittsgeneration könnte allenfalls darin liegen, dass rechtzeitig eine genügende Zahl von Bewilligungsinhabern vorhanden sein muss, um den Bedarf an Notaren zu befriedigen. Dieser Grund entfällt aber vorliegend: Da die Beurkundungen weiterhin ausser von den freien Notaren auch von den Bezirksschreibereien vorgenommen werden können, steht genügend Notariatskapazität zur Verfügung." (Urteil, Erw. 4c, S. 12f.)


"Die Kapazität der Prüfungskommission ist jedenfalls nicht aus in der Natur der Sache liegenden Gründen zwangsläufig beschränkt, sondern kann durch organisatorische Massnahmen erhöht werden. Etwas anders mag die Lage sein in Bezug auf die Praktikumsplätze.(...) Auch soweit eine Kapazitätslimite besteht, die eine Auswahl unter verschiedenen Bewerbern erforderlich macht, darf diese Auswahl nicht so durchgeführt werden, dass bestimmte Kategorien von Bewerbern systematisch bevorzugt werden. Vielmehr müssen die zur Verfügung stehenden Kapazitäten möglichst rechtsgleich und wettbewerbsneutral unter die Bewerber aufgeteilt werden. (...) Entweder müssen alle Bewerber, welche über eine bestimmte Ausbildung verfügen, ohne Praktikum zugelassen werden, oder es ist nach sachlichen Kriterien eine Regelung zu treffen, wodurch die beschränkten Praktikumsplätze möglichst rechtsgleich auf die Bewerber aufgeteilt werden. Allenfalls käme eine übergangsrechtliche Verkürzung des Praktikums in Frage, sofern dies auf rechtsgleiche Weise durchgeführt wird. Die generelle Befreiung der beim In-Kraft-Treten des Gesetzes bereits seit fünf Jahren berufstätigen Anwälte vom Praktikum ist hingegen eine nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrung." (Urteil, Erw. 4 d bb S. 13 und 4 d cc S. 14f.)


Fortsetzung


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