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Obergericht 2001-2

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag ( VVG )


Art. 14 Die Begriffe Absicht und Fahrlässigkeit gemäss Art. 14 VVG haben keinen speziellen versicherungsrechtlichen Inhalt. Ihre Merkmale stimmen mit jenen des übrigen Zivilrechts überein (Alfred Maurer, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 349). Fahrlässigkeit bedeutet das Ausserachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Dabei ist im Zivilrecht im Gegensatz zum Strafrecht, das auf einem persönlichen Schuldvorwurf gegenüber dem Täter aufbaut, aus Gründen des Verkehrsschutzes von einem objektivierten Fahrlässigkeitsmassstab auszugehen (BGE 116 Ia 162, 169 f.). Massstab für die aufzubringende Sorgfalt sind nicht die individuellen Fähigkeiten des Schädigers, sondern die Sorgfalt, welche eine vernünftige Person in der konkreten Situation aufgebracht hätte. Dabei ist der jeweilige Verkehrskreis massgeblich. Individuelle Unfähigkeit oder Sorglosigkeit entlastet den Schädiger nicht (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, N 2214 ff.).


Die Sorgfaltspflicht ist nicht verletzt, wenn der Kläger und der ihn begleitende Fahrer in einer Ankunftshalle eines Flughafens, in der nur wenige Leute anwesend waren, nur 30 Sekunden bis eine Minute in Richtung Ausgang geschaut haben und ein Dieb in dieser Zeit eine Fototasche des Klägers gestohlen hat. Die Pflicht der Versicherung zum Ersatz des aus diesem Diebstahl erwachsenen Schadens aufgrund eines Reiseversicherungsvertrags ist daher zu bejahen.


OG vom 27.2.2001



Gerichtsstandsgesetz ( GestG )

Art. 33 Gemäss dieser Bestimmung ist das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll, für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig. Sie derogiert im Sinn von Art 49 Abs. 1 BV alle diesbezüglichen kantonalen Zuständigkeitsvorschriften (Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, Dietrich, Art. 33 N 31). Nicht derogiert werden kantonale Zuständigkeitsvorschriften, welche den Gerichtsstand für den Erlass vorsorglicher Massnahmen des kantonalen Rechts regeln, weshalb im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine vorsorgliche Massnahme auf einem bundes- oder auf einem kantonalrechtlichen Rechtsgrund beruht.


Offensichtlich anwendbar ist Art. 33 GestG dort, wo der Bundesgesetzgeber die Zulässigkeit und Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen ausdrücklich geregelt hat, beispielsweise im Persönlichkeitsrecht (Art. 28 c ff. ZGB). Anders ist die Situation, wenn der Bundesgesetzgeber keine ausdrückliche Regelung getroffen hat. In solchen Fällen vertrat das Bundesgericht bis anhin eine dualistische Theorie: Das kantonale Recht sei zuständig für vorsorgliche Massnahmen, welche einen bestehenden Zustand aufrecht erhalten sollen, also für Sicherungsmassnahmen, während die Zu- und Aberkennung subjektiver Privatrecht für die Prozessdauer einer Grundlage im Bundesprivatrecht bedürften (BGE 103 II 1 ff., 104 II 170 ff., 179; Dietrich, a.a.O. Art. 33 N 35). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 33 GestG ergibt sich jedoch, dass diese Norm die örtliche Zuständigkeit für den Erlass aller Arten vorsorglicher Massnahmen, insbesondere auch für den Erlass von Sicherungs- und Beweissicherungsmasssnahmen, regelt (Botschaft zum GestG vom 18.11.1998, BBl 1999, S. 2829 ff., 2869, vgl. auch Dietrich a.a.O., Art. 33 N 37). Für kantonale Zuständigkeitsvorschriften zum Erlass vorsorgliche Massnahmen bleibt somit nur noch Raum, wenn sich die Massnahmen direkt auf kantonales Zivilrecht stützen bzw. in direktem Zusammenhang mit einem hängigen oder künftigen Hauptverfahren stehen, in welchem Ansprüche geltend gemacht werden, die sich ausschliesslich auf kantonales Zivilrecht stützen (Dietrich, a.a.O, Art. 33 N 39). In allen anderen Fällen ist die örtliche Zuständigkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 33 GestG zu beurteilen.


Der Wahlgerichtsstand gemäss Art. 33 GestG gilt gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes und auch dem Willen des Gesetzgebers (vgl. Amtl. Bulletin StR 1999, S. 895, Amtl. Bulletin NR 1999, S. 2411, Spühler/Vock, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, Art. 33 N 1, Dietrich, a.a.O. Art. 33 N 13 ff.) nicht nur für die Zeit vor, sondern auch für diejenige während des Hauptprozesses. Die gesuchstellende Partei hat somit selbst bei Hängigkeit eines Hauptverfahrens die Wahl, ob sie ihr Gesuch am Ort des hängigen Hauptverfahrens oder am Ort, wo die Massnahme zu vollstrecken wäre, stellen will.


OGP vom 25.9.2001



Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz ( SchKG )

Art. 17 Gegen die vom Bezirksgerichtspräsidenten in Zusammenhang mit einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven eröffnete Kostenvorschussverfügung kann Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG erhoben werden. Der betreffende Kostenvorschuss wird faktisch vom Konkursamt festgesetzt und im Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten übernommen. Nach massgebenden Vertretern der Rechtslehre liegt die Zuständigkeit für die Festsetzung des Kostenvorschusses gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG auch beim Konkursamt (vgl. BK-SchKG, Lustenberger, Art. 230 N 10 = S. 2136, Jaeger, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, Bd. 2, Art. 230 N 8 = S. 170, a.A. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Kommentar zum SchKG, Zürich 1997/99, Bd. 2, Art. 230 N 11 = S. 360). Diese Ansicht lässt sich nicht nur auf den Gesetzestext stützen, welcher die Sicherheit in Zusammenhang mit der vom Konkursamt zu veranlassenden Publikation erwähnt, sondern auch darauf, dass die Sicherheit sich auf Kosten bezieht, die beim Konkursamt entstehen, und dieses am besten in der Lage ist, diese Kosten abzuschätzen. Es ist somit davon auszugehen, dass der Bezirksgerichtspräsident bezüglich des für die Durchführung zu erbringenden Kostenvorschusses keinen eigenen Entscheid gefällt, sondern diesbezüglich nur eine Verfügung des Konkursamtes in seinen Entscheid aufgenommen hat. Die Rüge betreffend den Kostenvorschuss kann somit als betreibungsrechtliche Beschwerde im Sinn von Art 17 ff. SchKG entgegengenommen werden, über welche die Dreierkammer des Obergerichts in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zu befinden hat, wobei die Kognition im Unterschied zur Beschwerde gemäss § 233 ZPO frei ist.


ABSchKG vom 22.10.2001


Art. 33 Abs. 4 Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gläubigervertreterin ihn entgegen ihrem Versprechen nicht rechtzeitig über das beabsichtigte Vorgehen orientiert habe. Aus den Unterlagen geht hervor, dass diese sich noch innert der Rechtsvorschlagsfrist an den Anwalt des Beschwerdeführers gewandt hat, dessen schriftliche Mitteilung diesen jedoch erst nach deren Ablauf erreichte. Dieser Umstand genügt nicht, um die Fristversäumnis als unverschuldet zu qualifizieren. Es wäre dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, sich am letzten Tag der Rechtsvorschlagsfrist, nachdem er noch über keine Antwort verfügte, persönlich bei der Gläubigervertreterin nach dem Stand der Angelegenheit zu erkundigen. Das Gesuch muss daher abgewiesen werden.


ABSchKG vom 27.2.2001


Art. 52 Die Prosekution eines Arrestes gegen einen in Liechtenstein ansässigen Schuldner durch Betreibung am Arrestort ist zulässig. Da das Fürstentum Liechtenstein nicht Vertragsstaat des Lugano-Abkommens ist, kommt Art. 3 dieses Abkommens, welcher den Gerichtsstand des Arrestortes für Angehörige der Vertragsstaaten als unzulässig erklärt, nicht zur Anwendung. Im übrigen findet das Lugano-Uebereinkommen auf die nicht kontradiktorischen Vollstreckungshandlungen, zu welchen auch der Zahlungsbefehl gehört, gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre keine Anwendung, d.h. der Erlass eines Zahlungsbefehls am Arrestort gilt auch gegenüber Angehörigen von Vertragsstaaten des Lugano Uebereinkommens als zulässig (BGE 121 III 92 ff., BK-SchKG, Schmid, Art. 46 N 21 und dort zit. Literatur = S. 355, Art. 51 N 13 = S. 395, Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 51 N 100 = S. 426).


ABSchKG vom 25.9.2001


Art. 65 Bei Einleitung von Betreibungen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgt deren Vertretung durch den Verwalter. Sofern die Gemeinschaft nicht über einen Verwalter verfügt, kann der betreibende Gläubiger gemäss Art. 712 q Abs. 2 ZGB die Ernennung eines Verwalters durch das Gericht beantragen (Berner Kommentar zum Sachenrecht, Bd. IV.1.5, Bern 1988, Meier-Hayoz/Rey, Art. 712 l ZGB N 99 = S. 359, Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl., Bern 2000, Rz 869 = S. 216). Gemäss Ansicht der vorerwähnten Autoren fragt sich, ob ausnahmsweise auf die Ernennung eines Verwalters im Betreibungsverfahren verzichtet und ein Stockwerkeigentümer selber als Vertreter der Gemeinschaft betrachtet werden kann, nämlich dann, wenn er einen Vertrag in deren Namen abgeschlossen hat. Ausnahmen dieser Art sind nicht zuzulassen da die Vorschriften betreffend die Schuldnervertretung bei Zustellung von Betreibungsurkunden sehr streng sind. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist einer anderweitigen juristischen Person im Sinn von Art. 65 Ziff. 3 SchKG gleichzustellen, in bezug auf welche die Zustellung von Betreibungsurkunden an den Präsidenten der Verwaltung oder den Verwalter vorgeschrieben wird (vgl. BK-SchKG, Angst, Art. 65 N 7 = S. 472 f.).


ABSchKG vom 24.4.2001.


Art. 68, 265 a Da die Initiative zur Erhebung der Einrede des mangelnden Neuvermögens gemäss Art. 265 a SchKG beim Schuldner und nicht beim Gläubiger liegt und er glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist, und das summarische Verfahren gemäss Art. 265 a SchKG der Konzeption der Wechselbetreibung nachgebildet ist, bei welcher das Gericht für die Bewilligung des Rechtsvorschlags vom Betriebenen einen Kostenvorschuss verlangen kann, ist es gerechtfertigt, die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 49 Abs. 2 GebV zum SchKG dem Schuldner, dem die Klägerrolle zukommt, zu überbinden.


OG vom 24.4.2001


Art. 69 Die Angaben im Zahlungsbefehl müssen derart sein, dass sie jeden Zweifel ausschliessen, wer von wem für welchen Betrag betrieben wird (BGE 80 III 11). Fehlt im Zahlungsbefehl die ziffernmässige Angabe der Betreibungssumme, so ist dieser nichtig. Nach der Gerichtspraxis genügt es jedoch, wenn die Forderung für alle Beteiligten durch eine einfache Rechenoperation mühelos bestimmbar ist (vgl. BK-SchKG, Wüthrich/Schoch, Art. 69 N 31 und 33 = S. 558 f. mit weiteren Hinweisen). Ein Zahlungsbefehl, der eine zwar etwas komplizierte, aber bei genauerer Betrachtung durchaus nachvollziehbare Zinsforderungen nicht in der hierfür vorgesehenen, sondern in einer anderen Rubrik aufführt, ist nicht nichtig.


ABSchKG vom 21.8.2001


Art. 80 Die definitive Rechtsöffnung kann nicht nur für die im Urteil zugesprochene Summe, sondern auch für die Gerichtskosten erteilt werden. Die Kosten müssen entweder im Urteil selbst oder in einer separaten Aufstellung, auf welche das Urteil verweist, beziffert sein. Praxisgemäss kann für Verzugszinsen auch dann die definitive Rechtsöffnung erteilt werden, wenn kein Verzugszins im Urteil ausgewiesen ist. Dabei kann angenommen werden, der Schuldner befinde sich zumindest seit der Rechtskraft des Urteils im Verzug (BK-SchKG, D. Staehelin, Art. 80 N 49/50 = S. 650). Bezüglich des Verzugszinssatzes genügt in Zusammenhang mit einem ausländischen Urteil, dass der Kläger dartut, dass der geforderte Zinssatz dem gesetzlichen Zinssatz im betreffenden Land entspricht.


OG vom 20.8.2001


Art. 82 Abs. 1 Die provisorische Rechtsöffnung ist aufgrund eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts auch dann zu gewähren, wenn der Rechtsöffnungskläger dem Beklagten die Behebung der von ihm gerügten Mängel der klägerischen Vertragsleistung gehörig angeboten, dieser jedoch Annahme der angebotenen Massnahmen zur Mängelbehebung verweigert hat.


OG vom 6.11.2001


Art. 82 Abs. 1 Eine Bestimmung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) eines Versicherungsvertrags, gemäss welcher sich die Versicherungsprämie nach der jeweiligen Lohnsummendeklaration des Versicherten richtet und dieser ab 1. Januar jedes Versicherungsjahres jeweils eine provisorisch festgesetzte Prämie zu bezahlen hat, deren Höhe von der Versicherung an die tatsächlichen Verhältnisse angepasst wird, ist als Titel für die provisorische Rechtsöffnung zu anerkennen in bezug auf provisorische Prämien, welche durch Multiplikation der im Zeitpunkt ihrer Festsetzung aktuellen, bereits definitiv feststehenden Lohnsumme mit dem im Versicherungsvertrag festgehaltenen Prämiensatz ermittelt werden.


OG vom 3.4.2001


Art. 82 Abs. 2 Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG müssen nach dem Wortlaut des Gesetzes unabhängig von einer allfälligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime von Bundesrechts wegen sofort glaubhaft gemacht werden. Einwendungen in einem Rechsmittelverfahren sind daher verspätet und dürfen von Bundesrechts wegen nicht mehr gehört werden (BK-SchKG, Basel/Genf/München 1998, D. Staehelin, Art. 82 N 86 = S. 728).


OG vom 9.1.2001


Art. 162 siehe Art. 38/39 LugUe


Art. 169 siehe Art. 230 Abs. 2 SchKG


Art. 173 a Gemäss Art. 173 a SchKG kann das Gericht im Fall eines Gesuchs um Bewilligung einer Nachlass- oder einer Notstundung den Entscheid über das Konkursdekret aussetzen. Nach der Lehre und Praxis (vgl. BK-SchKG, Giroud, Art. 173 a N 5 = S. 1718) muss jedoch ein Nachlassstundungsgesuch vor der erstinstanzlichen Konkurseröffnung, d.h. spätestens während der erstinstanzlichen Konkurseröffnungverhandlung, anhängig gemacht werden. Das Obergericht ist allerdings in einem Fall nach Gutheissung der Appellation gegen das Konkursdekret auf ein erst mit dieser Appellation eingereichtes begründetes Gesuch um Nachlassstundung eingetreten (Urteil vom 19.4.1999 i. S. H.). Obwohl Art. 173 a SchKG eine "Kann"-Formulierung enthält, hat bei Einreichung eines Nachlassstundungsgesuchs grundsätzlich Aussetzung des Konkursdekretes zu erfolgen, jedoch ist im Fall eines missbräuchlichen Gesuchs, namentlich, wenn ein solches offensichtlich zu Verzögerungszwecken eingereicht wurde, die Aussetzung zu verweigern (vgl. BK SchKG, a.a.O.). Das gleiche gilt für den Fall eines aussichtslosen Gesuchs. Dem trölerischen Stundungsbegehren gleichzustellen ist ein Gesuch, welches derart schlecht begründet und mit so wenig Unterlagen versehen ist, dass weder die Nachlassbehörde noch das Konkursgericht in der Lage sind, sich auch nur eine vorläufige Meinung über die Erfolgsaussichten zu bilden (Obergericht Zürich, SJZ 1954, 15 f. = BlSchK 1954, 186 ff., zit. im BK-SchKG, Giroud, Art. 173 a N 6 = S. 1718).


OG vom 20.2.2001


Art. 230 Abs. 2 Diese Bestimmung spricht davon, dass der Gläubiger, welcher die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt, innert 10 Tagen die festgelegte Sicherheit für "den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten" zu leisten hat. Das Bundesgericht hat unter dem alten Recht, gemäss welchem der Gläubiger "für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten hatte", entschieden, dass die Sicherheit sich nur auf künftige, nicht auf bereits entstandene Kosten beziehen dürfe (BGE 64 III 166 ff., 117 III 67 ff.). Im erstgenannten Entscheid wurde dies damit begründet, dass gemäss Art. 169 SchKG für die bis zur Bekanntmachung der Einstellung mangels Aktiven entstandenen Kosten nur der Gläubiger belangt werden könne, der das Konkursbegehren gestellt habe. Der spätere Entscheid bezog sich auf eine Nachforderung für bereits aufgelaufene Prozess- und Anwaltskosten. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde schliesst Art. 169 SchKG weder nach seinem Wortlaut noch aufgrund seiner ratio die Verpflichtung des Gläubigers, welcher die Durchführung des eingestellten Konkurses verlangt, zur Sicherstellung bereits entstandener Kosten aus. Vielmehr ist bei Begehren eines Gläubigers auf Durchführung des eingestellten Konkurses eine gleichzeitige Haftung dieses Gläubigers für diese Kosten neben demjenigen, welcher das Konkursbegehren gestellt hat, denkbar und auch sinnvoll, da ja jener Gläubiger das Konkursamt zum weiteren Handeln veranlassen will. Die alleinige Haftung des betreibenden Gläubigers für die bis zur Einstellung aufgelaufenen, durch die Konkursmasse nicht gedeckten Kosten ist nur dann angebracht, wenn kein Gläubiger das Begehren um Durchführung des Konkurses stellt. Teilt man diese Ansicht nicht, so ist jedenfalls die vorhandene Konkursmasse auf die bereits aufgelaufenen Kosten anzurechnen.


ABSchKG vom 22.10.2001


Art. 256 Abs. 3 Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde kann eine aufgrund der Stellung als Gläubigerin erworbene Berechtigung zu einem Höherangebot nicht nachträglich durch Verlust der Gläubigereigenschaft zu Fall gebracht werden. Der innere Sinn des in Art. 256 Abs. 3 SchKG vorgesehenen Rechts der Gläubiger zu einem Höherangebot bei einem vom Konkursamt eingeleiteten Freihandverkauf liegt darin, dass den Gläubigern ermöglicht werden soll, durch ein entsprechendes Angebot das Verwertungsergebnis zu verbessern und damit der Konkursmasse mehr Mittel zuzuführen. Die Beschränkung dieses Höherangebots auf Gläubiger unter Ausklammerung von Dritten ist dadurch begründet, dass den zwischen dem Konkursamt und dem Freihandkäufer getroffenen Vereinbarungen grundsätzlich Verbindlichkeit zukommt und das Vertrauen des Freihandkäufers Schutz verdient. Zwar trifft zu, dass ein Gläubiger, der nachträglich seine Gläubigereigenschaft verliert, kein eigenes Interesse mehr an der Verbesserung des Verwertungsergebnisses der Konkursmasse hat, jedoch verdient er seinerseits Schutz in den einmal kraft seiner Gläubigerposition erworbenen Rechten, d.h. das ihm einmal zustehende Recht, durch ein Höherangebot in den Freihandverkauf einzutreten, kann ihm nicht nachträglich genommen werden. Von vornherein klar ist, dass ein in Rechtskraft erwachsenes Höherangebot eines Gläubigers nicht nachträglich durch Untergang der Gläubigereigenschaft unwirksam wird. Das gleiche muss aber auch gelten, wenn noch nicht rechtskräftig feststeht, ob der Urheber eines Höherangebotes an die Stelle des Freihandverkäufers tritt. Der Gläubiger hat im Streitstadium Anspruch darauf, dass seine prozessuale Position betreffend die zu verkaufenden Massagegenstände auch nach einem gegen seinen Willen eingetretenen Dahinfall seiner Gläubigereigenschaft erhalten bleibt. Sein Vertrauen in den Erhalt dieser durch sein Höherangebot erworbenen prozessualen Position verdient Schutz, insbesondere darf es nicht zulässig sein, dass andere Gläubiger oder der ursprüngliche Freihandkäufer diese Position durch eine gegen seine Gläubigereigenschaft gerichtete Intervention zu Fall bringen.


Andererseits verleiht Art. 256 Abs. 3 SchKG, der die Erzielung eines optimalen Verwertungsergebnisses und die Gleichbehandlung der Gläubiger bezüglich der Möglichkeit von Angeboten (vgl. dazu BGE 63 III 85 ff., 88 III 39 f.) sicherstellen will, dem bietenden Gläubiger keinen Anspruch auf den Zuschlag (vgl. Franco Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bern 1994, S. 336 f.). Es ist daher zulässig, dass das Konkursamt dem ursprünglichen Freihandkäufer nochmals Gelegenheit gibt, zu bieten und hierbei trotz des verhältnismässig hohen Niveau des aktuellen Angebots des bietenden Gläubigers auch die Ueberbietungssumme verhältnismässig bescheiden anzusetzen. Befindet sich ein Angebot auf einem verhältnismässig hohen Niveau, so folgt daraus nicht notwendig, dass auch die Ueberbietungsdifferenz hoch zu bemessen ist, vielmehr sprechen legitime Gründe dafür, diese verhältnismässig niedrig anzusetzen, da die Wahrscheinlichkeit, überhaupt ein Ueberangebot zu erzielen, in diesem Fall grösser ist. Da Art. 256 Abs. 3 SchKG den Gläubigern keinen Anspruch auf Erwerb der freihändig zu verkaufenden Massagegenstände zugesteht, hatte der bietende Gläubiger auch keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit geboten wird, das neue Angebot des ursprünglichen Freihandkäufers nochmals zu überbieten. Das Konkursamt ist nicht verpflichtet, das Bietverfahren mehrmals zu wiederholen, dem Gebot der Gleichbehandlung aller Gläubiger in bezug auf die Möglichkeit zu einem Höherangebot ist mit der einmaligen Einräumung einer solchen Möglichkeit Genüge getan (Lorandi, a.a.O., S. 337).


ABSchKG vom 21.8.2001



Gebührenverordnung zum SchKG ( GebV SchKG )

Art. 49 Abs. 2 siehe Art. 68 SchKG


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