6.2.4 Öffentlich-, privatrechtliche und gemischte Bauvorschriften und ihre Durchsetzung

Die Qualifikation einer Norm als öffentlich- oder privatrechtlich ist in jedem Einzelfall nach den Kriterien vorzunehmen, die den konkreten Gegebenheiten am Besten gerecht wird (E.3).

Die Vorschrift betreffend Stützmauern und Einfriedung ist privatrechtlicher Natur, weshalb für deren Durchsetzung die Zivilgerichte zuständig sind (§ 105 Abs. 1 BauG, § 43 Abs.3 VPO; E.4).


Erwägungen

2. Strittig und somit zu prüfen ist, ob das Bauinspektorat und in der Folge der Regierungsrat zuständig waren, die Versetzung des Maschendrahtzaunes bzw. der Pfostenfundamente, die sich gemäss Angaben des Beschwerdegegners A. J. auf seinem Grundstück Nr. X. GB Waldenburg stehen und vom Beschwerdeführer H.S. ohne seine Einwilligung errichtet wurden, anzuordnen. Die Beantwortung dieser Frage hängt von der Rechtsnatur des § 105 Abs. 1 BauG ab, auf die sich die Vorinstanzen stützten, denn nur für die Durchsetzung des Verwaltungsrechts ist die Verwaltungsbehörde bzw. die Verwaltungsjustizbehörde zuständig, während die Entscheidung privatrechtlicher Angelegenheiten dem Zivilrichter vorbehalten ist (vgl. § 43 Abs. 3 VPO).

3. Die Befugnis der Kantone (und Gemeinden) zum Erlass von Bauvorschriften wird einerseits in Art. 5 und 686, andererseits in Art. 6 und 702 ZGB umschrieben. In dem so abgesteckten Rahmen haben die Kantone und Gemeinden drei Arten von Bauvorschriften aufgestellt (vgl. BGE 90 I 208): Eine erste Gruppe bezweckt den Schutz bestimmter Rechtsgenossen und gehört dem Privatrecht an; eine zweite Gruppe dient dem Schutz der Allgemeinheit und ist öffentlich-rechtlicher Natur; eine dritte Gruppe von Bauvorschriften aber ordnet nachbarliche Beziehungen auf dem Boden der Gegenseitigkeit, und zwar nicht nur im Interesse der Öffentlichkeit, sondern auch (oder sogar vorwiegend) in demjenigen einzelner Rechtsgenossen, der Nachbarn im engeren oder weiteren Sinne (vgl. BGE 91 I 416). Wie erwähnt, hat sich das Bauinspektorat wie auch der Regierungsrat bei der strittigen Anordnung auf Versetzung einer Einfriedung, d.h. des vom Beschwerdeführer errichteten Maschendrahtzaunes bzw. der Pfostenfundamente auf § 105 Abs. 1 BauG berufen. Diese Vorschrift lautet: "Einfriedungen, welche die Höhe von einem Meter zwanzig Zentimeter nicht übersteigen, dürfen an die Grenze oder mit schriftlicher Zustimmung des Nachbars halbscheidig auf die Grenze gestellt werden. Wenn keine schriftliche Zustimmung des Nachbars vorliegt, müssen höhere Einfriedungen um das doppelte Mass ihrer Überhöhung von der Grenze zurückgestellt werden." Diese Bestimmung stellt formell ohne weiteres öffentliches Recht dar, doch enthält das Baurecht - wie dargelegt - neben öffentlichem Recht auch Privatrecht, das einzig der Wahrung privater Interessen dient. Für die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht fällt praxisgemäss die rein formelle, lediglich auf die Rechtsquelle abstellende Unterscheidung ausser Betracht (BGE 96 I 408, Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Nr. 1 III mit weiteren Hinweisen). Vielmehr ist für jede Vorschrift gesondert zu prüfen, ob sie öffentlich-rechtlichen , privatrechtlichen oder gar gemischten Charakter hat. Das Bundesgericht stützt sich für die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht auf verschiedene Theorien, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird (BGE 109 Ib 150, 96 I 409). Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukämen, je nach den Regelungsbedürfnissen und insbesondere den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stünden. Die verschiedenen Methoden unterscheiden danach, ob anwendbare Rechtssätze private Interessen wahrnehmen oder öffentliche Interessen verfolgen (Interessentheorie), unmittelbar die Erfüllung öffentlicher Aufgaben betreffen (Funktionstheorie), das Verhältnis zwischen Staat und Bürger oder zwischen Bürgern unter sich regeln (Subjektionstheorie), zwischen Staat und Bürger eine Unterordnung oder Gleichordnung zum Gegenstand haben (Subordinationstheorie).

4. Im vorliegenden Fall lässt sich sowohl nach der Interessen- wie auch nach der Subordinationstheorie die Bestimmung von § 105 Abs. 1 BauG dem privaten Recht zuordnen. Ein Interesse der Öffentlichkeit, ob eine Einfriedung mit dieser Bestimmung übereinstimmt, lässt sich nicht ermitteln, denn räumliche Folgen sind mit einem Maschendraht- oder Holzzaun, wie er üblicherweise für eine Einfriedung verwendet wird, nicht verbunden. Auch ist die öffentliche Gesundheit, die beispielsweise bestimmte, auf die Bauhöhe und Bodengestaltung bezogene Mindestabstände erfordern, nicht betroffen. Auch Gründe der Bauästhetik und des Natur- und Heimatschutzes, die im öffentlichen Interesse liegen würden, lassen sich für die fragliche Bestimmung nicht vorbringen. Die Bestimmung in § 105 Abs. 1 BauG regelt offensichtlich das Rechtsverhältnis zwischen zwei gleichgestellten Rechtssubjektiven, nämlich den Nachbarn, und bezweckt einzig die Wahrung deren privaten Interessen, da damit - wie dargelegt - kein öffentliches Interesse verfolgt wird. Gerade der vorliegende Fall zeigt dies deutlich. Die Vorschrift schützt das Eigentum des Nachbarn, das bis zu den Grenzen alles umfasst, was ob und unter der Erde mit dem Boden im festen Zusammenhang steht. Eine Einfriedung gilt in erster Linie den privaten Interessen; sie ist zum Beispiel, wie vorliegend am Augenschein auch festgestellt werden konnte, dazu bestimmt, fremden Personen oder Tieren den Zutritt zu verwehren. Das Recht zur Einfriedung ist zwar im ZGB nicht ausdrücklich geregelt, doch gilt es als selbstverständlich und als bundesrechtlich gewährleistet (BGE 99 II 31 f. mit Hinweisen). Wo die Einfriedung erstellt werden darf, ist zwar im Baugesetz umschrieben, über deren Einhaltung hat jedoch nicht das Bauinspektorat zu wachen, sondern der zuständige Zivilrichter, da dem § 105 Abs. 1 BauG kein öffentlich-rechtlicher Charakter zukommt. Die Rechtsfolgen, wenn jemand - wie vorliegend nach Darstellung des Nachbarn A.J. - der Beschwerdeführer auf fremdem Boden eigenes Material wie Steine, Beton, Eisen, für eine Einfriedung verwendet, sind denn auch im Zivilrecht (Art. 671 und 672 ZGB) geregelt.

Aus den dargelegten Gründen fällt die Streiterledigung zwischen den Nachbarn A. J. und H.S. nicht in die Zuständigkeit der Bauverwaltung bzw. der Verwaltungsjustizbehörde, weshalb der angefochtene Entscheid des Bauinspektorates sowie der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben werden muss. Das Verwaltungsgericht hat daher auch nicht zur Frage, ob der von H.S. ohne Bewilligung von A. J. erstellte Drahtmaschenzaun sowie die dazugehörenden Pfostenfundamente den gesetzlichen Vorschriften entsprechen oder nicht, Stellung zu nehmen

VGE vom 12.5.1999 i.S. S.H. (Nr. 82).