12.1 Amtliche Löschung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister

Sofern der Handelsregisterführer die amtliche Löschung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister nicht selbst vornehmen kann, ist der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde zuständig, die Gesellschaft von Amtes wegen zu löschen. Sein Entscheid kann mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde angefochten werden (Art. 9 HRegV, § 8 Abs.2 EG OG, Art. 89 OG, § 43 VPO; Änderung der Rechtsprechung; E.1-6).

Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn auf seine Beschwerde infolge einer Praxisänderung nicht eingetreten wird (§ 20 VPO; E.7).


Erwägungen

1. Bevor die Angelegenheit materiell behandelt werden kann, ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht zur Behandlung der form- und fristgerecht eingereichten Beschwerde zuständig ist.

2. a) Bei der vorliegenden Streitsache geht es um die Frage der Löschung einer Gesellschaft von Amtes wegen. Diese ist im Gesetz vorgesehen für den Fall, dass Gesellschaften während längerer Zeit keine Geschäfte mehr betreiben, jedoch auch keinen formellen Löschungsbeschluss fassen, um unter Umständen den sogenannten Aktienmantel an andere Interessenten verkaufen zu können. Da die Interessen des Fiskus an den Gebühren für Löschung und Neueintragung einer Aktiengesellschaft und namentlich an den mit der Ausgabe von Aktien verbundenen Steuern in Frage stehen, können die Handelsregisterbehörden auf Grund einer bloss "tatsächlich" eingetretenen Auflösung der Aktiengesellschaft die Löschung von Amtes wegen vornehmen (Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, Zürich 1991, S. 774).

b) Die Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister von Amtes wegen wird in Art. 89 HRegV geregelt. Die nun in der Fassung vom 9. Juni 1992 vorliegende Bestimmung regelt das Verfahren für die Löschung von Amtes wegen wie folgt:

1. Erhält der Registerführer davon Kenntnis, dass eine Gesellschaft keine verwertbaren Aktiven mehr hat, so fordert er durch eine einmalige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt Dritte auf, ihm innert 30 Tagen ihr begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen. Gleichzeitig ergeht eine entsprechende Aufforderung durch eingeschriebenen Brief an die Mitglieder der Verwaltungsrates. Bei fehlender Wohnadresse genügt die öffentliche Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt.

2. Wenn innerhalb der angesetzten Frist kein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung schriftlich geltend gemacht wird, so löscht der Registerführer die Gesellschaft von Amtes wegen. Andernfalls überweist er die Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde zum Entscheid.

Der Handelsregisterführer kann heute im Gegensatz zu der früheren Fassung des Art. 89 HRegV - wonach sämtliche Löschungen durch die kantonale Aufsichtsbehörde vollzogen wurden - unter bestimmten Voraussetzungen eine Löschung selbst vornehmen. Sofern im Gesetz aber eine Überweisung vorgesehen ist, stellt sich für das nun geltende Löschungsverfahren die Frage, welche Behörde im Kanton Basel-Landschaft als Aufsichtsbehörde i.S. des Art. 89 Abs. 2 HRegV zu gelten hat.

3. a) In § 8 Abs. 2 EGOR wird festgelegt, welche Behörde die kantonale Aufsicht über das Handelsregisteramt ausübt:
2. Aufsichtsbehörde über das Handelsregister ist:
a. der Regierungsrat für die administrative Aufsicht;
b. das Verwaltungsgericht bei Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramtes.

Danach kommt als Aufsichtsbehörde entweder der Regierungsrat oder das Verwaltungsgericht in Frage. Damit wird die Aufsicht aufgespalten in einen administrativen Teil, der dem Regierungsrat obliegt, und in eine Rechtspflegefunktion, die das Verwaltungsgericht trägt (vgl. Vorlage des Regierungsrats vom 12. Oktober 1993 [91/124A] an den Landrat, S. 7). Die Frage, welche Behörde zuständig ist, entscheidet sich demnach nach der Zuordnung des Einzelfalls. Dabei kann dem Wortlaut entsprechend entweder eine administrative Angelegenheit betroffen sein oder es geht demgegenüber um einen Bereich, in welchem der Handelsregisterführer eine beschwerdefähige Verfügung erlassen hat. In casu ist zu untersuchen, welchem Aufsichtsbereich die Überweisung zum Löschungsentscheid im Rahmen des Art. 89 Abs. 2 HRegV zuzuweisen ist.

b) Unter der administrativen Aufsicht wird die Befugnis der kantonalen Aufsichtsbehörde verstanden, Weisungen betreffend administrative (zur Verwaltung gehörende), betriebliche und disziplinarische Fragen zu erteilen (im Bereich der formellen oder materiellen Registerführung kommt diese Weisungsbefugnis allein dem Eidgenössische Amt für das Handelsregister zu; vgl. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II, Zürich 1993, N. 13 zu Art. 927). § 8 Abs. 2 lit. a EGOR setzt sich demnach - dem Wortlaut nach - nur mit Weisungsbefugnissen auseinander, womit die Entscheidfällung nach Art. 89 Abs. 2 HRegV nicht vom administrativen Teil erfasst wird. Deshalb ist der Regierungsrat nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung vorliegend nicht zuständig.

c) Das Verwaltungsgericht wird dann als Aufsichtsinstanz bezeichnet, wenn es um die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramtes geht und übt damit, nach dem Willen des Gesetzgebers, Rechtspflegefunktionen aus. Im Verfahren betreffend die Löschung von Amtes wegen nimmt der Handelsregisterführer mit seiner Überweisung an die kantonale Aufsichtsinstanz demgegenüber keine Verfügung vor. Vielmehr leitet dieser die Angelegenheit zum Entscheid weiter, nachdem gegen die von ihm - infolge der Vermutung des Fehlens verwertbarer Aktiven - angedrohten Löschung berechtigte Interessen geltend gemacht wurden. Dieser Vorgang der Überweisung stellt keine Verfügung dar, weil dadurch die konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung nicht rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz 685). Das Verwaltungsgericht fällt als Aufsichtsbehörde i.S. Art. 89 Abs. 2 HRegV grundsätzlich ausser Betracht.

d) Damit kann im Sinne eines Zwischenergebnisses festgehalten werden, dass das EGOR für die Löschung von Amtes wegen nach Art. 89 HRegV als kantonale Aufsichtsbehörde weder den Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht vorsieht. Für das weitere Vorgehen ist zu prüfen, ob es sich hier um eine Gesetzeslücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit oder um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt.

4. a) Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt. Die herkömmliche Lehre unterscheidet echte und unechte Lücken. Eine echte Lücke liegt vor, wenn ein Gesetz für eine Frage, ohne deren Beantwortung die Rechtsordnung nicht möglich ist, keine Regelung enthält. Bei der unechten Lücke gibt die gesetzliche Regelung zwar auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine Antwort; weil sie aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt, wird sie als lückenhaft empfunden. Der Richter muss aufgrund des Rechtsverweigerungsverbotes echte Lücken schliessen. Dagegen untersagt der Legalitätsgrundsatz grundsätzlich die Schliessung unechter Lücken. Eine "richterliche Normenkorrektur" durch Füllen einer solchen Gesetzeslücke kommt nur in Frage, wenn der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wenn sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 111 V 327; VGE vom 18. Mai 1994 i.S. J.T; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 23 B II). Heute geht eine neue Auffassung, welcher das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung gefolgt ist, in methodischer Hinsicht von einer Lücke als planwidriger Unvollständigkeit des Gesetzes aus. Danach wird eine vom Richter zu schliessende Lücke angenommen, wenn die gesetzliche Regelung "nach den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden müsse" (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz 192 mit weiteren Hinweisen). Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist auf jeden Fall durch Auslegung zu prüfen, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d.h. ein sogenanntes qualifiziertes Schweigen darstellt. In diesem Fall hat das Gesetz eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinne - mitentschieden. Für Analogie und richterliche Lückenfüllung ist dann kein Platz (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 192).

b) Wie sich unter Erwägung 3 zeigt, kann die in Frage stehende Löschung von Amtes wegen nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 EGOR weder dem Zuständigkeitsbereich des Regierungsrats noch demjenigen des Verwaltungsgerichts zugewiesen werden. Gleichzeitig steht aber fest, dass einerseits im Kanton nur diese beiden Aufsichtsbehörden in Frage kommen und andererseits der Entscheid betreffend die Löschung in denen von Art. 89 Abs. 2 HRegV vorgesehenen Fällen zwingend durch die Aufsichtsbehörde zu erfolgen hat. Damit wird deutlich, dass das EGOR als unvollständig und daher ergänzungsbedüftig zu erachten ist und der Gesetzgeber insbesondere nicht bewusst eine negative Antwort, d.h. ein sogenanntes qualifiziertes Schweigen beabsichtigte. Einer richterlichen Lückenfüllung steht daher nichts im Wege.

5. a) Wird im öffentlichen Recht eine Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit festgestellt, so ist diese primär durch analoge Anwendung von öffentlich-rechtlichen Normen zu füllen, d.h. es ist auf Normen abzustellen, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle bereithält. Erst wenn sich im öffentlichen Recht keine analog anwendbare Bestimmung findet, ist - sekundär - auf ähnliche Regelungen im Privatrecht zurückzugreifen (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 245).

b) Bei der Löschung eines Eintrags aus dem Handelsregister handelt es sich um typisches Verwaltungshandeln. Als Verwaltunghandeln wird im Rahmen des Versuchs einer positiven Umschreibung insbesondere auch die Verwirklichung des objektiven Rechts von Amtes wegen erwähnt (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 6). Der Vorgang der Löschung erfolgt hoheitlich als Teil der Eingriffsverwaltung. Das Verwaltungsgericht nimmt gemäss VPO auf keinem anderen Gebiet Verwaltungshandlungen vor, soweit diese nicht mit hängigen Gerichtsverfahren zusammenhängen. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. In diesem Sinne erschiene die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als systemwidrig. Das Schliessen der Lücke zugunsten der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts scheitert daher daran, dass es keine verwandten Sachverhalte in diesem Bereich gibt. Der Regierungsrat hat demgegenüber als Exekutivbehörde begriffsnotwendig mit Verwaltungshandeln zu tun, sei es durch eigenes oder das Handeln der ihm unterstellten Behörden (vgl. dazu das Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni1983). Im Sinne einer Lückenfüllung ist als zuständige Aufsichtsinstanz gemäss Art. 89 Abs. 2 HRegV daher der Regierungsrat anzusehen.

c) Dieser Lösung steht insbesondere nicht entgegen, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach Art. 927 Abs. 2 OR nur noch eine - und damit nicht eine untere und eine obere - kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen zulässig ist. Diese Regelung hat eine vermehrte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung zum Zweck (BGE 100 Ia 456). Im Bereich der Löschungen von Amtes wegen ist hernach ausschliesslich der Regierungsrat als kantonale Aufsichtsinstanz zuständig, womit dem Verbot doppelter Aufsichtsbehörden entsprochen wird.

d) In diesem Zusammenhang ist auf die revidierte Bestimmung des Art. 98a OG (in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 15. Februar 1992) zu verweisen, wonach die Kantone eine richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz zu bestellen haben, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Um dieser Regelung zu entsprechen, wurde auch die HRegV (mit Datum von 29. September 1997 und Inkrafttreten auf den 1. Januar 1998) insoweit ergänzt, als für den Fall, dass es sich bei der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht um eine gerichtliche Instanz handelt, gegen deren Entscheide beim zuständigen kantonalen Gericht Beschwerde erhoben werden kann (vgl. Art. 4 Abs. 4^bis HRegV).

Für den vorliegenden Fall steht daher der Zuständigkeit des Regierungsrates auch diesbezüglich nichts im Wege. Für die Fälle der Löschung von Amtes wegen, für die ein Löschungsentscheid der Aufsichtsbehörde vorgesehen ist (vgl. Art. 89 Abs. 2 HRegV), ist somit der Regierungsrat zuständig. Dieser Entscheid kann hernach mit Beschwerde gemäss § 43 VPO an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Die Zulässigkeit dieses Verfahrenswegs wurde kürzlich durch das Bundesgericht bestätigt (BGE 124 III 259 ff.). Das Gericht ist demnach bei der Schliessung der Lücke nicht mehr an Sachzwänge gebunden, welche aufgrund der Bestimmung des Art. 98a OG als einzig mögliche Aufsichtsbehörde das Verwaltungsgericht zugelassen hätten.

6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist für den Löschungsentscheid gemäss Art. 89 Abs. 2 HRegV. Diese Lösung stützt sich auf die in den Erwägungen dargelegten sachlichen Gründe, welche im Wesentlichen gesetzessystematischer Natur sind und auf dem Prinzip der Gewaltenteilung beruhen. Der Entscheid der Unzuständigkeit in den Fällen von Art. 89 Abs. 2 HRegV gilt nicht nur für den vorliegenden Fall, sondern auch für alle künftig gleichgelagerten Fälle. Es handelt sich somit um eine grundsätzliche Weichenstellung.

Infolge Unzuständigkeit kann das Gericht auf die vorliegende Angelegenheit nicht eintreten. Das Gericht überweist die Sache an die zuständige Behörde - in casu - den Regierungsrat (vgl. § 4 VPO).

7. Mit dem vorliegenden Entscheid wird eine Praxisänderung vorgenommen. Diese darf aber keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen. Bei Verfahrensfragen verdient das Vertrauen in die bisherige Auslegung insofern Schutz, als demjenigen, der etwa eine Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Rechtsprechung beachtet hat, aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Rechtsnachteil erwachsen soll (Häfeli/Müller, a.a.O., N 423). Da das Gericht bisher dreimal auf entsprechende Fälle eingetreten ist, darf der Beschwerdeführerin die nun eingeleitete neue Praxis auch hinsichtlich der an sich zwingend vorgesehenen Verfahrenskosten nicht zum Nachteil gereichen. Es wird deshalb davon abgesehen, der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten gemäss § 20 VPO aufzuerlegen.


VGE vom 5.5.1999 i.S. V.H. (Nr. 79).