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Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 2002 / 2003 | |
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22.1 Submissionsverfahren
22.1.3 Vertrauensschutz und Schadenersatz
Der Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines Vergabeentscheides setzt nicht unbedingt voraus, dass mit dem berücksichtigten Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Ob die beschwerdeführende Partei ein Wahlrecht zwischen einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung oder einer rechtsgestaltenden Verfügung hat, wird vorliegend offengelassen, da ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung vorliegt (§§ 30 Abs. 3 und 33 Abs. 1 BeG; E. 1).
Der Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Anbieter untersagen in Regel einem Anbieter, der bereits an der Projektverfassung oder der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt war, mitzuofferieren; dieser Ausschlussgrund stützt sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage (§ 18 BeV; E. 2).
Da die Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefasstheit schwierig ist und in der Praxis uneinheitlich gehandhabt wird, musste der später ausgeschlossene Anbieter die Fehlerhaftigkeit der Einladung zur Offertstellung auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht erkennen und kann sich prinzipiell auf den Vertrauensschutz berufen. Unter diesen Umständen ist ein Entschädigungsanspruch gemäss § 33 Abs.1 BeG zu prüfen, wobei eine Abwägung zwischen dem Interesse des Anbieters und dem öffentlichen Interesse nicht vorzunehmen ist (§ 33 Abs. 1 und 3 BeG; E.3).
Ob bei Verletzung des Vertrauensschutzes der Schadenersatz beanspruchende Anbieter den Nachweis erbringen muss, dass er eine sachlich begründete Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, wird offengelassen. Zu ersetzen sind grundsätzlich nur die Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren, inklusive Instruktionsaufwand erwachsen sind, nicht aber der entgangene Gewinn (§ 33 Abs. 1 BeG, vgl. auch Art. 34 Abs. 1 BoeB; E. 4 und 5).
Sachverhalt
Die Kollektivgesellschaft Architekturbüro M.S. und C.S. erstellte im Herbst 1999 im Auftrag der Einwohnergemeinde Arboldswil eine Grobanalyse zum Sanierungsbedarf der Mehrzweckhalle Arboldswil. Im Amtsblatt vom 11. Januar 2001 schrieb die Einwohnergemeinde Arboldswil ein "offenes zweistufiges Verfahren mit Präqualifikation" aus über Planerleistungen für die Sanierung ihrer Mehrzweckhalle Chilchacher bei einer approximativen Baukostenschätzung von Fr. 1.4 Mio. In der Ausschreibung behielt die Gemeinde sich vor, mit der Auftragsvergabe zu entscheiden, ob die Planerleistungen nach Leistungsnorm 95, nach Leistungsnorm 95 kombiniert mit Bauen nach SMART oder im Rahmen eines Generalplaner-Auftrages vergeben würden. Den Bewerbern stand es frei, sich für alle drei Offertvarianten zu bewerben. Die Kollektivgesellschaft Architekturbüro M.S. und C.S. beteiligte sich am Verfahren und erhielt anschliessend von der Gemeinde den Bescheid, dass sie zum eigentlichen Vergabeverfahren zugelassen sei. In der Folge reichte sie für alle drei zur Auswahl gestellten Offertvarianten je ein Angebot ein. Mit Entscheid vom 27. April 2001 vergab die Gemeinde die Arbeiten dem Architekturbüro N. + P. nach dem Verfahren Leistungsmodell 95. Die Kollektivgesellschaft Architekturbüro M.S. und C.S., die bei der Variante Leistungsmodell 95 an zweiter Stelle platziert war, erhob gegen diesen Entscheid beim Kantonsgericht (ehemals Verwaltungsgericht) Beschwerde, welche am 5. September 2001 (vgl. BLVGE 2001 S. 166 ff.) gutgeheissen wurde. In der Folge wiederholte die Gemeinde Arboldswil das Submissionsverfahren. Mit Verfügung vom 30. Januar 2002 teilte sie der Kollektivgesellschaft Architekturbüro M.S. und C.S mit, dass sie gestützt auf §18 BeV vom Verfahren ausgeschlossen werde. Gegen diese Verfügung erhob die Kollektivgesellschaft Architekturbüro M.S. und C.S. beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte, es sei gerichtlich festzustellen, dass der nachträglich verfügte Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Submissionsverfahren betreffend Sanierung der Mehrzweckhalle Arboldswil rechtswidrig sei. Die Beschwerdegegnerin sei unter o/e-Kostenfolge zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz für die nutzlosen Offertstellungskosten sowie für die nutzlosen Aufwendungen im ersten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren im Gesamtbetrag von Fr. 15'421.80 zu bezahlen.
Erwägungen
1.a) Gemäss § 26 Abs. 2 VPO wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.
b) § 30 Abs. 3 BeG statuiert, dass für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist, das Kantonsgericht die Rechtswidrigkeit des Entscheides feststellt. Die Aufhebung des Vertrages ist ausgeschlossen. Gemäss § 33 Abs. 1 BeG haften die Auftraggeberinnen und -geber für den Schaden, den sie durch eine Verfügung verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit vom Kantonsgericht festgestellt worden ist.
Umstritten ist im vorliegenden Fall als erstes, ob die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung und Schadenersatz verlangen kann, obwohl ein Vertrag noch nicht abgeschlossen ist und somit das Begehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerdeführerin am Verfahren weiterhin zu beteiligen, noch möglich ist. Es stellt sich somit die Frage, ob auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin einzutreten ist.
c) Eine Feststellungsverfügung über Bestand, Nichtbestand oder Umfang von Rechten und Pflichten kann dann verlangt werden, wenn der Private ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung nachzuweisen vermag. Ein schutzwürdiges Interesse liegt dann vor, wenn die Gesuch stellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde. Neben dem rechtlichen Interesse genügt auch ein bloss tatsächliches Interesse. Das Interesse muss sodann grundsätzlich aktuell, besonders und unmittelbar sein. Die Praxis des Bundesgerichts, wonach in gewissen Ausnahmefällen die Beschwerdelegitimation nicht von einem aktuellen Interesse abhängt, wird analog angewendet (VPB 1996, Nr. 56, E. 3.3 f.). Ausserdem hat das Interesse konkret zu sein. In der Praxis findet sich zuweilen in Form eines obiter dictum die Formulierung, dem schutzwürdigen Interesse an einer Feststellungsverfügung dürften keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen gegenüber stehen (BGE 114 V 203; VPB 1998, Nr. 45, E. 2.a; VPB 1996, Nr. 56, E. 3.1). Eine solche zusätzliche Voraussetzung ist angesichts der zahlreichen Anforderungen an das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses unnötig; auf sie sollte verzichtet werden. Die Feststellungsverfügung ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insoweit subsidiärer Natur, als das schutzwürdige Interesse ebensogut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (BGE 123 II 413, 121 V 318, 114 V 203; VPB 1996, Nr. 57, E.3). Da sich ein Leistungsbegehren grundsätzlich nur auf einen abgeschlossenen Zeitraum beziehen kann, muss eine Feststellungsverfügung erlassen werden, wenn in Bezug auf ein andauerndes Rechtsverhältnis ebenso künftige Leistungen beurteilt werden müssen; dies kann der Fall sein, wenn die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau in Frage steht. Die Subsidiarität der Feststellungsverfügung darf im Gegensatz zum Feststellungsbegehren im Zivilprozess aber dennoch nicht in einem generellen Sinn verstanden werden. Vielmehr muss eine Feststellungsverfügung anbegehrt werden können, selbst wenn die Voraussetzungen zu einer definitiven und vollstreckbaren Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gegeben sind, sofern ein schutzwürdiges Interesse vorliegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn mit der Feststellungsverfügung gewisse grundlegende Rechtsfragen vorweg gelöst werden können und damit auf die Einleitung eines unter Umständen aufwendigen Verfahrens verzichtet werden kann (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 91ff., mit weiteren Hinweisen). An anderen Stellen in der Literatur und Praxis wird bezüglich der Subsidiarität der Feststellungsverfügung ausgeführt, dass eine Feststellungsverfügung nur zu treffen ist, wenn das Interesse daran nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann und dem Betroffenen dadurch keine unzumutbaren Nachteile entstehen (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 36, S. 110; ZBl 1989, S. 482).
d/aa) Zu prüfen ist demnach, ob im vorliegenden Fall ein derartiges schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit vorliegt, dass auf das Begehren einzutreten ist bzw. ob das Interesse an der Feststellung nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann, ohne dass dem Betroffenen dadurch unzumutbare Nachteile entstehen.
bb) Wie bereits ausgeführt, beteiligte sich die Beschwerdeführerin am offenen zweistufigen Verfahren mit Präqualifikation und erhielt von der Gemeinde den Bescheid, dass sie sich präqualifiziert habe, worauf sie für alle drei zur Auswahl gestellten Offertvarianten je ein Angebot einreichte. Die Beschwerdegegnerin vergab die Arbeiten dem Architekturbüro N.+ Partner. Die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben. Es wurde verfügt, dass die Vergabestelle das Submissionsverfahren unter der Beschwerdeführerin und dem Architekturbüro N.+ Partner neu aufzurollen habe. Dabei habe auch der Umstand Beachtung zu finden, dass die Beschwerdeführerin bereits mit Vorarbeiten zur Ausschreibung befasst gewesen sei. Mit Entscheid vom 30. Januar 2002 schloss die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren wegen Vorbefasstheit aus. In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie sehr erstaunt darüber sei, dass sie nunmehr im zweiten Durchgang vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Die in der Unterredung vom 22. Januar 2002 von der Beschwerdegegnerin genannten Gründe seien teilweise rechtlich völlig unerheblich. So sei beispielsweise damit argumentiert worden, im Falle einer Zulassung der Beschwerdeführerin sei das Risiko sehr gross, dass der Mitbewerber N.und Partner Beschwerde erhebe. Ferner seien politische Gründe ins Feld geführt worden, namentlich die Befürchtung, dass eine Auftragsvergabe an die Beschwerdeführerin bei den Stimmbürgern auf Opposition stossen könne. Da das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin aber nicht unerheblich belastet und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zur Zeit kaum vorstellbar sei, verzichte die Beschwerdeführerin auf eine weitere Teilnahme am vorliegenden Submissionsverfahren, d.h. sie stelle keinen Antrag auf Aufhebung der strittigen Ausschlussverfügung.
cc) Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass das Beschaffungsgesetz den Schadenersatzanspruch auf Fälle beschränke, in denen in Folge eines mit dem berücksichtigten Anbieter abgeschlossenen Vertrages nur noch die Rechtswidrigkeit einer Verfügung festgestellt werden könne. Diese Voraussetzung sei vorliegendenfalls nicht gegeben, da selbst wenn die Ausschlussverfügung rechtswidrig sein sollte, die Aufwendungen nicht aufgrund dieser Verfügung nutzlos geworden wären, sondern wegen des Verzichtes der Beschwerdeführerin auf eine weitere Teilnahme am Submissionsverfahren.
e) Das Gericht kommt zum Schluss, dass das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin aufgrund der Vorgeschichte belastet und eine konstruktive Zusammenarbeit bezüglich der in Frage stehenden Arbeiten nicht zu erwarten ist. Es bejaht aus diesem Grund das schutzwürdige Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit. Somit kann das Gericht, sofern die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, auf die Beschwerde eintreten. Die Frage, ob die beschwerdeführende Partei ein Wahlrecht zwischen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung hat, kann somit offen gelassen werden. Es sei an dieser Stelle angemerkt, dass das Kantonsgericht bereits in einem anderen Fall, in dem ein Feststellungsbegehren gestellt wurde, obwohl der Vertrag noch nicht abgeschlossen war, diese Frage mit der Begründung offen gelassen hat, dass die Beschwerde ohnehin materiell abzuweisen sei. Aus den in jenem Urteil dennoch zu dieser Problematik aufgeführten Erwägungen geht aber hervor, dass das Gericht, hätte es diese Frage beurteilen müssen, sich eher für das Wahlrecht ausgesprochen hätte (VGE vom 8. August 2001 i.S. S. AG, Nr. 142).
f) Gemäss § 31 lit. e BeG ist die Beschwerde gegen den Entscheid über den Ausschluss vom Vergabeverfahren möglich. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.a) Als nächstes ist zu prüfen, ob die Vorbefasstheit der Beschwerdeführerin derart war, dass der Ausschluss zu Recht erfolgte.
b/aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass erhebliche Zweifel bestünden, ob der Ausschlussentscheid rechtlich haltbar sei. Nach der Gerichtspraxis bedeute das Verfassen von Studien oder Vorprojekten nicht grundsätzlich eine unzulässige Vorbefassung, die eine Beteiligung an der nachfolgenden Submission grundsätzlich ausschliesse. Der Grundsatz der Transparenz gebiete bloss, dass in den Ausschreibungsunterlagen die zur Vorprojektierung beigezogenen Unternehmer unter Angabe von Art und Weise ihrer Mitwirkung genannt würden. Ferner sei durch geeignete Massnahmen (v.a. durch Gewährung der Einsicht in die entsprechenden Unterlagen) sicherzustellen, dass die übrigen Bewerber einen allfälligen Wissensrückstand aufholen könnten (Urteil des Verwaltungsgerichts AG, auszugsweise publiziert in: BR 4/98, S. 129 f.). Verpönt sei lediglich eine Mitwirkung bei der Ausarbeitung der eigentlichen Submissionsunterlagen oder bei der Bewertung der Angebote. Von diesen Grundsätzen liesse sich auch die Submissionspraxis im Kanton Basel-Landschaft leiten. Die von der Rechtsprechung geforderten Kautelen seien im vorliegenden Fall erfüllt gewesen. Insbesondere sei die von der Beschwerdeführerin verfasste Grobanalyse allen Mitbewerbern zur Verfügung gestellt worden, so dass von einem unzulässigen Wissensvorsprung der Beschwerdeführerin keine Rede sein könne. An der Verhandlung führt die Beschwerdeführerin im Weiteren an, dass für den Ausschluss aufgrund von Vorbefasstheit eine Rechtsgrundlage fehle, da die Vorbefasstheit als Ausschlussgrund erst in der Verordnung genannt sei. Der Regierungsrat sei aber nicht befugt gewesen, auf Verordnungsstufe eine derartige Bestimmung zu erlassen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, 1999, S. 15, Anm. 57).
bb) Die Beschwerdegegnerin erläutert in ihrer Beschwerdeantwort, dass Lehre und Rechtsprechung vom Grundsatz ausgehen würden, dass Planer oder Unternehmer, die Beiträge an die Vorbereitung der Ausschreibung geleistet hätten, vom nachfolgenden Vergabeverfahren auszuschliessen seien (Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 15). Dieser Grundsatz komme auch in § 18 BeV zum Ausdruck. Es sei unbestritten, dass es Ausnahmen vom Grundsatz des Ausschlusses vom Verfahren wegen Vorbefassung gebe. Diese seien aber klar beschränkt. Eine Ausnahme liege dann vor, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden könne und zu diesen Anbietern auch die vorbefassten Planer oder Unternehmer gehören würden. Die zweite Ausnahme sei dann gegeben, wenn ein Planer oder Unternehmer an der Vorbereitung der Ausschreibung nur in untergeordneter Weise beteiligt sei. Beide Ausnahmen seien nicht gegeben. Die Beschwerdegegnerin geht eingehend auf die Grobanalyse ein und kommt zum Schluss, dass im vorliegenden Fall von einer umfassenden Vorbefassung auszugehen sei, was im Sinne des Wettbewerbs und der Transparenz zu einem Ausschluss führen müsse. Dies um so mehr, als nicht entscheidend sei , ob und wie weit der vorbefasste Anbieter tatsächlich von seinem Vorsprung profitiert habe. Allein der Anschein, dass nicht für alle Bewerber die gleichen, fairen Bedingungen gelten würden, reiche aus, um den vorbefassten Anbieter vom gesamten Verfahren auszuschliessen (Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 3. November 1997, publiziert in: AGVE 1997, Nr. 92, S. 348 ff.; vgl. auch Entscheide des Kantons Zürich VB 2000.00068 und VB 2000.00206).
c) Die Frage, ob die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall vorbefasst war oder nicht, kann, wie im Weiteren zu zeigen sein wird, offen gelassen werden. Bezugnehmend auf den Einwand der Beschwerdeführerin sei hierbei noch angeführt, dass das Gericht den Regierungsrat als befugt erachtet, die Vorbefasstheit als Ausschlussgrund auf Verordnungsstufe (§ 18 BeV) erlassen zu haben.
3.a) Zu prüfen ist als nächstes, ob aufgrund einer allfälligen Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes eine Rechtswidrigkeit im Sinne von § 33 Abs. 1 BeG festzustellen ist, die zu einer Schadenersatzpflicht der Vergabestelle führen kann.
b/aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin ihren Ausschlussentscheid einzig auf die Tatsache stützt, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Auftrag eine Grobanalyse angefertigt hat. Dieser Sachverhalt sei von Anfang an bekannt gewesen. Trotzdem habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin an der Präqualifikation teilnehmen lassen und diese anschliessend ausdrücklich zur Offertstellung eingeladen. Mit diesem Verhalten habe die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin das berechtigte Vertrauen geweckt, dass ihre Angebote im Submissionsverfahren auch tatsächlich zugelassen würden. Dass die Zulassung zum Vergabeverfahren in einer für die Beschwerdeführerin erkennbaren Weise offensichtlich rechtswidrig gewesen sei, könne im Ernst nicht behauptet werden. Der Beschwerdeführerin sei aufgrund früherer Submissionen bekannt gewesen, dass die Erstellung einer Vorstudie regelmässig nicht als Ausschlussgrund angesehen würde. Sie habe damit rechnen dürfen, dass dies auch von der Beschwerdegegnerin so gehandhabt würde. Die Einladung zur Einreichung ihrer Angebote sei schliesslich auch ausschlaggebend dafür gewesen, dass die Beschwerdeführerin mit grossem Arbeitsaufwand entsprechende Offertunterlagen erstellt habe. Damit seien alle Voraussetzungen, welche die Gerichtspraxis für den Schutz des Vertrauens in behördliches Verhalten aufgestellt habe, erfüllt. In der Regel werde das berechtigte Vertrauen dadurch geschützt, dass die Behörde an ihre ursprünglich eingenommene Haltung gebunden bleibe. Wenn dies gesetzlich vorgesehen sei, könne stattdessen aber auch Schadenersatz zugesprochen werden.
bb) Die Beschwerdegegnerin erläutert, dass die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens das Ziel verfolgen würden, einen wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu gewährleisten und eine sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel zu ermöglichen. Um diese Ziele zu verwirklichen, würden das Gesetz und die Verordnung diverse Verfahrensgrundsätze formulieren, so unter anderem auch die Unvereinbarkeitsregel von § 18 BeV, mit welcher die Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleistet werden solle. Das Vergabeverfahren unterliege somit streng formalisierten Regeln, die die Transparenz und Gleichbehandlung sicherstellen, die Missbrauchsgefahr eindämmen und die Justiziabilität eines Vergabeentscheides fördern würden. Das Kantonsgericht habe daher auch in seinem Urteil vom 5. September 2001 ausdrücklich festgehalten, dass Verfahrensvorschriften eine erhöhte Bedeutung zukomme und umgekehrt eben auch die Anbieter die Pflicht zur Einhaltung von Submissionsbedingungen treffe. Weil die Beschwerdeführerin als professionelle Anbieterin mehr mit Fragen des Submissionsrechts konfrontiert sei und diesbezüglich auch als die erfahrenere der beiden Parteien zu gelten habe, könne der Beschwerdegegnerin nicht einseitig ein Verschulden angelastet werden, welches Schadenersatzansprüche bei der Beschwerdeführerin auslöse. Auch die Beschwerdegegnerin trage eine gewisse Verantwortung in Bezug auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens. Die Einreichung der Submissionsausschreibungen, welche die Zulassung von mit Vorarbeiten beauftragten Unternehmen im Sinne einer Ausnahme ausdrücklich erwähnen würden, deute darauf hin, dass diese Problematik der Beschwerdeführerin durchaus bekannt gewesen sei. Der übergeordnete Grundsatz, wonach nicht mehr als Anbieterin am Verfahren teilnehmen könne, wer mit der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen betraut gewesen sei, habe im vorliegenden Fall, in dem eine umfassende Vorbefassung stattgefunden habe, absolute Geltung, so dass die Beschwerdeführerin von Anfang an nicht als Submittentin in Frage habe kommen können. Im übertragenen Sinn sei von der Nichtigkeit ihrer Verfahrensbeteiligung auszugehen, wobei kein einseitiges Verschulden zugewiesen werden könne.
c/aa) Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründetes Verhalten der Behörden geschützt zu werden. Im Zusammenhang mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes steht auch das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens der Verwaltungsbehörden gegenüber den Privaten. Es gilt demnach zu prüfen, ob eine Verletzung des Vertrauensschutzes vorliegt (vgl. zu den Ausführungen zum Vertrauensschutz, Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz 525 ff.).
bb) Der Vertrauensschutz bedarf zunächst eines Anknüpfungspunktes. Es muss ein Vertrauenstatbestand, eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein. Die von der Beschwerdegegnerin verfasste Einladung zur Teilnahme am Vergabeverfahren und damit ihre Entscheidung, dass sich die Beschwerdeführerin präqualifiziert habe, genügt den Anforderungen an eine Vertrauensgrundlage.
cc) Auf Vertrauensschutz kann sich weiter nur berufen, wer von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen sollen. Wer die Fehlerhaftigkeit kennt, kann nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die durch den Staat erweckten Erwartungen erfüllt werden. Ein berechtigtes Vertrauen ist auch denjenigen abzusprechen, welche die Mangelhaftigkeit der Vertrauensgrundlage bei gehöriger Sorgfalt hätten erkennen müssen. Dabei ist auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse der sich auf den Vertrauensschutz berufenden Personen abzustellen. So müssen z.B. Baufachleute Bescheid wissen über Hindernisse, die einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entgegenstehen (BGE 111 Ia 213, 221 f.). Eigentliche Nachforschungen über die Richtigkeit behördlichen Handelns werden von den Privaten aber nicht erwartet, sondern sie dürfen sich grundsätzlich darauf verlassen. Anlass zur Überprüfung, etwa eine Rückfrage bei der Behörde, besteht einzig dort, wo die Fehlerhaftigkeit der Vertrauensgrundlage leicht erkennbar ist, z.B. bei Unklarheiten oder bei offensichtlicher Unvernünftigkeit einer Verfügung oder einer Auskunft.
Die Beschwerdeführerin hatte von der Vertrauensgrundlage Kenntnis. Sollte die Entscheidung der Vergabestelle, die Beschwerdeführerin trotz der Vorbefasstheit zum Verfahren einzuladen, unrichtig gewesen sein, so konnte die Beschwerdeführerin dies bei gehöriger Sorgfalt nicht erkennen; denn die Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung ist in der Tat schwierig und wird auch von der Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich gehandhabt. Auch wenn die Beschwerdeführerin Kenntnis davon hatte - und damit ist zu rechnen - , dass die Vorbefasstheit unter Umständen zum Ausschluss führen kann, so durfte und konnte sie davon ausgehen, dass die zuständige Stelle erstens das Problem der Vorbefasstheit kannte und zweitens zur Auffassung gelangt war, dass die Art und Weise der Vorbefasstheit nicht als derart einzustufen sei, dass ein Ausschluss zu erfolgen habe. Das Argument, dass die Beschwerdeführerin die fachlich versierte Partei sei und sie demzufolge ein Mitverschulden trage, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin durfte davon ausgehen, dass die Gemeinde als zuständige Vergabestelle zumindest die Problematik der Vorbefasstheit kannte. Erachtete sich die Vergabestelle als in diesem Gebiet nicht genug bewandert, so hätte sie sich bei Fachleuten Rat holen müssen. Verzichtet sie darauf, so kann sie sich anschliessend nicht mit dem Argument der Verantwortung entziehen, dass sie nicht kompetent genug sei.
dd) Eine weitere Voraussetzung, die gegeben sein muss, damit sich eine Partei auf Vertrauensschutz berufen kann, ist, dass diese gestützt auf ihr Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteile nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Des Weiteren muss zwischen Vertrauen und Disposition ein Kausalzusammenhang gegeben sein. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund der Präqualifikation die Offerten ausgearbeitet. Dieser Arbeitsaufwand kann nicht ohne Nachteile rückgängig gemacht werden. Ebenso wurde dieser Aufwand aufgrund der Einladung vorgenommen. Demzufolge sind auch diese Voraussetzungen gegeben.
ee) Selbst wenn die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind, können sich Private nicht darauf berufen, falls ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht. Unter Umständen kann bei überwiegendem öffentlichem Interesse aber ein finanzieller Ersatz des Vertrauensschutzes in Betracht kommen.
Das Prinzip des Vertrauensschutzes soll verhindern, dass die Privaten infolge ihres Vertrauens in das Verhalten von Behörden einen Nachteil erleiden. Der Vertrauensschutz führt zu unterschiedlichen Rechtsfolgen: Er kann in der Form des sogenannten Bestandesschutzes eine Bindung der Behörden an die Vertrauensgrundlage bewirken oder aber den Privaten einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Staat verschaffen. In der schweizerischen Rechtsprechung steht der Bestandesschutz im Vordergrund. Eine Entschädigungspflicht kommt nur subsidiär in Betracht. Diese Lösung dürfte auch den Interessen der Privaten entsprechen, denen in der Regel mit der Verbindlichkeit der Vertrauensgrundlage, in die sie ihre Erwartungen gesetzt haben, besser geholfen ist als mit einer Entschädigung.
Der finanzielle Ausgleich von Vertrauensschäden kommt vor allem dann in Betracht, wenn vermögenswerte Interessen Privater durch die im Vertrauen auf behördliches Verhalten getroffenen Massnahmen beeinträchtigt werden. Früher wurde die Möglichkeit, einen Ersatz des Vertrauensschutzes zu gewähren, verneint. Auch heute kommt ihr eine eher geringe praktische Bedeutung zu, da Entschädigungen ohne spezielle gesetzliche Grundlage nur sehr zurückhaltend zugesprochen werden. Bloss wenn die Bindung an die Vertrauensgrundlage wegen überwiegender öffentlicher Interessen nicht in Frage kommt, d.h. das Gemeinwesen auf Regelungen, Entscheide oder Zusicherungen zulässigerweise zurückkommt, kann es sich rechtfertigen, gewisse durch die Betroffenen gestützt auf das vertrauensbegründende Verhalten vorgenommene Aufwendungen zu entschädigen.
Das Submissionsrecht enthält eine spezielle gesetzliche Grundlage für die Entschädigung in § 33 Abs. 1 BeG, gemäss welcher die Auftraggeberin für Schaden haftet, den sie durch eine Verfügung verursacht hat, deren Rechtswidrigkeit vom Kantonsgericht festgestellt worden ist. Damit ist erstens festzuhalten, dass das Gesetz bei Rechtswidrigkeit eine Schadenersatzpflicht statuiert und zweitens, dass es diese Schadenersatzpflicht implizit - mangels anders lautender Bestimmung - unabhängig von allfälligen entgegenstehenden öffentlichen Interessen vorsieht.
ff) Zusammenfassend wird erkannt, dass die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben sind. Das Kantonsgericht stellt fest, dass der Ausschluss vom Verfahren im Zusammenhang mit der vorangegangenen Präqualifikation rechtswidrig ist. Dass bei der Verletzung des Vertrauensschutzes die Rechtswidrigkeit in der Regel nicht durch eine Verfügung, sondern durch das Zusammenspiel zweier Verfügungen bzw. Handlungen oder Auskünfte gegeben ist, liegt in der Natur der Sache. Die Verletzung des Vertrauensschutzes setzt in der Regel zwei Akte voraus. Einen ersten, der z.B. eine Erlaubnis enthält, und einen widersprüchlichen zweiten, der z.B. diese Erlaubnis wieder abspricht. Demzufolge ist hier die Rechtswidrigkeit im Sinne von § 33 Abs. 1 BeG gegeben, obwohl nicht die Rechtswidrigkeit einer Verfügung, sondern die Rechtswidrigkeit aufgrund von zwei sich widersprechenden Verfügungen vorliegt.
gg) Im Übrigen ist das Verhalten der Beschwerdegegnerin als widersprüchlich zu bezeichnen. Verwaltungsbehörden dürfen sich unter anderem gegenüber Privaten nicht widersprüchlich verhalten. Widersprüchliches Verhalten der Verwaltungsbehörden verstösst gegen Treu und Glauben. Wenn die Privaten auf das ursprüngliche Verhalten der Behörden vertraut haben, stellt ein widersprüchliches Verhalten dieser Behörde insbesondere eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips dar. Die Behörde darf nur unter bestimmten Voraussetzungen auf eine von ihr geschaffene Vertrauensgrundlage zurückkommen oder an die von ihr selbst veranlasste Vertrauensbetätigung eines Privaten Nachteile knüpfen (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 590 f.). Da im vorliegenden Fall keine Voraussetzung gegeben ist, aufgrund derer die Behörde auf die von ihr geschaffene Vertrauensgrundlage zurückkommen darf, hat die Vergabebehörde auch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verletzt.
hh) An dieser Stelle sei die Frage aufgeworfen, ob die Tatsache, dass die Rechtswidrigkeit nicht in einer Verfügung liegt, sondern in der Verletzung des Vertrauensschutzes, allenfalls dazu führen kann, dass im vorliegenden Fall nicht ein Anwendungsfall von § 33 Abs. 1 BeG, sondern von § 33 Abs. 3 BeG vorliegt, der besagt, dass sich im Übrigen die Haftung und das Verfahren nach dem für die Auftraggeberin oder den Auftraggeber anwendbaren Haftpflichtrecht richten. Würde man die Anwendung von § 33 Abs. 3 BeG bejahen, so wäre das Kantonsgericht nicht zuständig. In der Vorlage des Regierungsrates an den Landrat betreffend das IVöB wird auf S. 66 festgehalten, dass die Haftungsbeschränkung nach Abs. 2 nicht gelte, wenn der Schaden durch Missachtung des Urteils oder einer vorsorglichen Verfügung des Kantonsgerichts entstehe. In diesem Fall würden Staat und Gemeinden für den ganzen widerrechtlich zugefügten Schaden nach den allgemeinen Bestimmungen über die Staatshaftung haften In der Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV S. 950 ff, S. 1202) wird bezüglich Art. 34 Abs. 3 BoeB der im Wesentlichen gleichlautend wie § 33 Abs. 3 BeG ist, festgehalten, dass für den Regress auf Beamte und widerrechtliche Handlungen, die nicht im Erlass einer fehlerhaften Verfügung bestehen würden, im Übrigen auf des Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen werde (vgl. auch Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 560). Die Anwendung des Verantwortlichkeitsgesetzes auf Ersatzansprüche, welche auf einer widerrechtlichen Verfügung im Anwendungsbereich des BoeB gründen, ist damit ausgeschlossen. Das Verantwortlichkeitsgesetz kommt subsidiär dort zur Anwendung, wo es sich um haftungsbegründende Tatbestände handelt, welche sich nicht in einer fehlerhaften Verfügung auswirken (Renate Scherrer-Jost, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, öffentliches Beschaffungswesen, Basel 1999, Rz 84). Die Frage, ob hier ein Anwendungsfall von § 33 Abs. 1 oder von Abs. 3 BeG vorliegt, ist somit berechtigt. Das Gericht kommt zum Schluss, dass der vorliegende Fall unter § 33 Abs. 1 BeG fällt, da bei der Widerrechtlichkeit aufgrund von zwei sich widersprechenden Verfügungen zumindest die eine rechtswidrig sein muss. Entweder verletzt die Präqualifikation oder der Ausschluss die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen.
4.a) Als nächstes ist zu prüfen, ob eine Schadenersatzpflicht gemäss § 33 Abs. 1 BeG gegeben ist. Wie bereits ausgeführt, haftet die Auftraggeberin für Schaden, den sie durch eine Verfügung verursacht hat, deren Rechtswidrigkeit vom Kantonsgericht festgestellt worden ist. § 33 Abs. 2 BeG statuiert, dass die Haftung auf Aufwendungen beschränkt ist, die der Anbieterin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind. Damit ist sicherlich ein Ersatz des vollen Negativinteresses ausgeschlossen (Scherrer-Jost, a.a.O., Rz 83 und Fn 161; GATT-Botschaft 2, a.a.O., S. 1203; die soeben gemachten Ausführungen beziehen sich auf Art. 34 Abs. 1 BoeB, der aber im Wesentlichen gleichlautend ist mit § 33 Abs. 1 BeG, so dass sie auch für den vorliegenden Fall herangezogen werden können.).
b) Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatz ist die Anfechtung der Verfügung und die Feststellung der Rechtswidrigkeit durch das Kantonsgericht. Ein Ersatzanspruch ist nur gegeben, wenn zwischen dem Schaden und der widerrechtlichen Verfügung ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dieser Beweis wird in der Regel nur einem Anbieter gelingen, der sich in der engsten Wahl befand (vgl. Scherrer-Jost, a.a.O., Rz 83). Die Voraussetzungen dafür, dass das Schadenersatzbegehren mit Bezug auf die "Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren" geschützt wird, sind somit der Schadensnachweis, dass dieser Schaden durch eine widerrechtliche Verfügung verursacht wurde und diese Widerrechtlichkeit durch das Kantonsgericht festgestellt worden ist, dass die Aufwendungen aufgrund der widerrechtlichen Verfügung nutzlos geworden sind und dass der geschädigte Anbieter eine sachlich begründete Chance auf den Zuschlag hatte (nicht erforderlich ist, dass er sich in der engsten Auswahl befand), deren er durch die widerrechtliche Verfügung, insbesondere durch rechtswidrigen Zuschlag, verlustig ging. Falls sich mehrere Anbieter in dieser Situation befinden, ist jedem von ihnen - wenn auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - die Entschädigung zu bezahlen (Galli/ Lehmann/ Rechsteiner, a.a.O., Rz 561 ff.).
c/aa) Im vorliegenden Fall verstösst das Verhalten der Vergabestelle (zuerst Präqualifikation, dann Ausschluss aus einem Grund, der bei der Präqualifikation bereits bekannt war) - wie bereits festgestellt - gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes und ist somit rechtswidrig. Dabei handelt es sich zugegebenermassen nicht um den typischen von § 33 Abs. 1 BeG vorgesehenen Fall, der die Rechtswidrigkeit einer Verfügung nennt. Wie oben ausgeführt, ergibt sich eine Verletzung des Vertrauensschutzes aber in der Regel nicht durch eine Verfügung, sondern durch das Zusammenspiel zweier Verfügungen bzw. Handlungen oder Auskünfte. Die Voraussetzung der Feststellung der Widerrechtlichkeit durch das Kantonsgericht ist erfüllt.
bb) Das widersprüchliche Verhalten der Behörde ist kausal dafür, dass die Ausarbeitung der drei Offertvarianten nutzlos geworden ist. Anders gesagt, hat die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin sei zur weiteren Teilnahme zugelassen, dazu geführt, dass drei Offerten ausgearbeitet wurden und der Ausschluss hat dazu geführt, dass diese Aufwendungen nutzlos geworden sind. Die Beschwerdegegnerin argumentiert in ihrer Beschwerdeschrift, dass die Aufwendungen nicht aufgrund einer allfällig rechtswidrigen Ausschlussverfügung nutzlos geworden seien, sondern wegen des Verzichtes der Beschwerdeführerin auf eine weitere Teilnahme am Submissionsverfahren. Diesbezüglich ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass primär die Beschwerdegegnerin mit ihrem widersprüchlichen und rechtswidrigen Verhalten die massgebliche Ursache dazu gelegt hat, dass die Aufwendungen nutzlos geworden sind und nicht die Beschwerdeführerin dadurch, dass sie auf eine weitere Teilnahme am Verfahren verzichtet hat. Ausserdem muss festgehalten werden, dass für den Fall, dass das Gericht - wie im vorliegenden Fall - zum Schluss kommt, dass auf ein Schadenersatzbegehren eingetreten wird, obwohl eine Teilnahme am Verfahren grundsätzlich noch möglich wäre, der Schadenersatzanspruch nicht wiederum mit dem Argument verneint werden darf, eine Teilnahme sei noch möglich, ansonsten diese Schadenersatzbegehren immer abzuweisen wären.
cc) Als nächstes ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin eine sachlich begründete Chance auf den Zuschlag hatte. Vorerst darf bezweifelt werden, ob bei Rechtswidrigkeit infolge Verletzung des Vertrauensschutzes eine Schadenersatzforderung von dieser Voraussetzung abhängig gemacht werden kann. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin im ersten Verfahren an zweiter Stelle platziert war und bei einer allfälligen Wiederholung des Verfahrens nur noch ein weiterer Offerent im Rennen wäre. Sie hatte demzufolge sachlich begründete Chancen auf den Zuschlag.
d) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Kosten für die Ausarbeitung der drei Offertvarianten zu bejahen ist. Die Kosten für den Aufwand für das Erstellen der drei Offertvarianten wurden im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Fr. 8'895.-- exkl. Mehrwertsteuer bzw. Fr. 9'571.-- inkl. Mehrwertsteuer (45 Stunden a Fr. 165.-- und 14 Stunden a Fr. 105.--) festgesetzt. Diese Kosten fallen unter die gesetzliche Umschreibung "Aufwendungen, die der Anbieterin oder dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren erwachsen sind". Die Schadenersatzpflicht der Vergabestelle ist in Bezug auf diesen Betrag somit zu bejahen.
5.a) Als letzter Punkt ist zu prüfen, ob auch die Instruktionskosten für das erste Verfahren vor Kantonsgericht von der Vergabestelle zu ersetzen sind. Diese Instruktionskosten umfassen den Aufwand der Beschwerdeführerin für die Instruktion ihres Rechtsvertreters.
b) In der Vorlage des Regierungsrates an den Landrat betreffend Gesetz über öffentliche Beschaffungen und Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (a.a.O.) wird zu § 32 Abs. 2 BeG lediglich angeführt, dass in Übereinstimmung mit Art. 34 Abs. 2 BoeB und § 34 der Vergaberichtlinien aufgrund VRöB sich die Regelung in Absatz 2 ausschliesslich auf die Kosten des Vergabe- und Rechtsmittelverfahrens erstrecke und somit mögliche entgangene Gewinne, über die ohnehin nur spekuliert werden könne, explizit ausgeschlossen seien. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner halten fest, dass mit Bezug auf den Ersatz der "Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren" die vernünftigerweise in Kauf genommenen Kosten zu ersetzen seien, wobei die Kosten des Beizugs eines Rechtsanwaltes für das Verfahren vor der Rekurskommission selbstverständlich inbegriffen sein sollten (Galli/Lehmann/ Rechsteiner, a.a.O., Rz 566). Peter Gauch führt zu dieser Frage aus, dass mit Aufwendungen, die der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen seien, jener Kostenaufwand gemeint sei, der aus der Sicht der Beschwerdeführerin vernünftigerweise erforderlich gewesen sei, um das Rechtsmittelverfahren mit Aussicht auf Erfolg vorzubereiten und durchzuführen. Ob die Beschwerdeführerin, die im Beschwerdeverfahren obsiege, eine sachlich begründete Chance auf den Zuschlag gehabt habe, spiele unter dem Gesichtspunkt dieses Ersatzanspruches keine Rolle (anders offenbar Botschaft, BBl 1994 IV 950 ff. S. 1202). Ebensowenig beschränke sich ihr Ersatzanspruch auf den Betrag der Parteientschädigung, ... . Ob der Ersatzanspruch aber auch die Kosten für bezahltes Eigenpersonal umfasse, sei zumindest zweifelhaft. In Deutschland, wo die Frage für den zivilen Haftpflichtprozess diskutiert werde, würden die bisher herrschende Lehre und Rechtsprechung eine Haftung des Schädigers für derartige Kosten ablehnen (Peter Gauch, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes - BoeB, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], S., 313 ff, 330).
c) Das Gericht vertritt die Meinung, dass mit der gesetzlichen Umschreibung "Aufwendungen, die der Anbieterin oder dem Anbieter im Zusammenhang mit dem ... Rechtsmittelverfahren erwachsen sind" nicht nur die Kosten des Rechtsvertreters zu verstehen sind, da diese der obsiegenden Partei in der Regel bereits gestützt auf § 21 Abs. 1 VPO zugesprochen werden. Die Tatsache, dass in § 33 Abs. 2 BeG die Rechtmittelverfahrenskosten explizit erwähnt werden, deutet daraufhin, dass damit im Vergleich zu § 21 Abs. 1 VPO eine Erweiterung und damit eine umfangreichere "Entschädigung" erlangt werden sollte. Das Gericht kommt zum Schluss, dass die geltend gemachten Instruktionskosten vernünftigerweise erforderlich gewesen sind, um das Rechtsmittelverfahren mit Aussicht auf Erfolg vorzubereiten und durchzuführen.
d) Die Widerrechtlichkeit der im ersten Verfahren angefochtenen Zuschlagsverfügung wurde bereits dort festgestellt. Der bereits dort geltend gemachte Instruktionsaufwand wurde aufgrund der in diesem Verfahren festgestellten rechtswidrigen Verletzung des Vertrauensschutzes nutzlos. Die Frage, ob die in Bezug auf die "im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren" verlangte Voraussetzung der sachlich begründeten Chance auf den Zuschlag auch beim Schadenersatzanspruch bezüglich "im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren" eine Rolle spielt, kann offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin, wie oben ausgeführt, eine sachlich begründete Chance auf den Zuschlag hatte. Damit ist die Vergabestelle grundsätzlich auch hinsichtlich des geltend gemachten Instruktionsaufwandes schadenersatzpflichtig.
e/aa) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass der geltend gemachte persönliche Aufwand von 33.5 Stunden bei weitem den Massstab der Angemessenheit übersteige und überhöht sei sowie vermutlich sogar einen höheren zeitlichen Aufwand als denjenigen des Rechtsvertreters umfasse.
bb) Die Beschwerdeführerin hat im ersten Verfahren den Aufwand für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (Grundlagenbeschaffung, Aktenstudium, schriftliche Formulierungen, Replik und Plädoyer) auf Fr. 5'437.50 (32 Stunden a Fr. 165.-- und 1.5 Stunden a Fr. 105.--) exkl. Mehrwertsteuer bzw. Fr. 5'850.80 inkl. Mehrwertsteuer festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin erläutert nicht, inwiefern dieser Aufwand zu hoch sein soll. Das Gericht erblickt darin nicht einen unangemessenen Aufwand und erhöhte Stundenansätze, so dass die Vergabestelle auch die im ersten Verfahren geltend gemachten Rechtsmittelverfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'850.80 inkl. Mehrwertsteuer zu ersetzen hat.
KGVVE vom 11.9.2003 i.S. M.S. und C.S. (Nr. 171).
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