Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 2001 | |
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22.1.3 Teilnahmerecht staatlich subventionierter Betriebe
Der in einem behördlichen Submissionsverfahren übergangene Anbieter hat ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids (§§ 30 und 31 lit.f BeG, § 47 Abs. 1 VPO, Art. 9 BGBM; E. 1).
Es liegt keine Verletzung des Gleichheitsgebots vor, wenn die Formvorschriften betreffend Fristen gegenüber sämtlichen Anbietern mit Rücksicht auf das erst kurz vor der Ausschreibung in Kraft getretene neue Recht der öffentlichen Beschaffung nicht strikt eingehalten werden (§ 23 Abs.1 BeG; E.2).
Soziale oder öffentliche Institutionen sind von der Teilnahme an einem behördlichen Submissionsverfahren nicht ausgeschlossen ( § 3 BeG; E. 5 - 7).
Sachverhalt
Die Stadt Liestal schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 4. Mai 2000 sowie im Mitteilungsblatt der Stadt Liestal eine Submission für das Projekt Nr. 6521: Umbau Rathausstrasse 34, in Liestal, Arbeitsgattung: BKP-Nr. 221.7 Schaufensteranlagen, aus. Es wurden sechs Offerten eingereicht mit Nettopreisen zwischen Fr. 72'370.60 und 118'813.70. Mit Verfügung der Stadt Liestal vom 26. Juni 2000 wurde der Zuschlag für diese Arbeiten der Arbeitserziehungsanstalt Arxhof zum Preis von Fr. 72'370.60 erteilt. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die Anbieterin S. AG am 6. Juli 2000 Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht. Sie beantragt die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides.
Erwägungen
1.a) Gestützt auf § 4 Abs. 1 BeG unterstehen auch Gemeinden dem Geltungsbereich dieses Gesetzes. Demnach kann gemäss § 30 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG gegen eine Zuschlagsverfügung Beschwerde erhoben werden. Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Demzufolge ist nach § 47 Abs. 1 VPO zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat (lit. a) und jede andere Person, Organisation oder Behörde, die durch besondere Vorschrift zur Beschwerde ermächtigt ist (lit. b). Zu den sogenannt primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach Art. 9 BGBM unter anderem die nicht berücksichtigten Mitbewerber (Entscheid der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. August 1998, in: Baurecht 1999, S. 54, S4). Die formelle Beschwer ist bei der Beschwerdeführerin folgedessen gegeben. Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die Beschwerdeführerin materiell beschwert ist.
b) Auf die Beschwerde ist nur einzutreten, wenn die Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung der Verfügung nachweisen kann. Dies ist bei einem unterlegenen Anbieter immer gegeben, solange die Auftraggeberin den Vertrag mit dem obsiegenden Anbieter noch nicht abgeschlossen hat. Aber auch nach Abschluss des Vertrages kann dieses Interesse erhalten bleiben, so z.B. wenn die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung für die Durchsetzung von Schadenersatzforderungen des Unterlegenen notwendig ist (BGE 125 II 86). Vorliegend beschränkte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides. Dementsprechend stellte sie auch keinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gemäss § 32 BeG .Gemäss § 30 BeG ist dem Gericht vorbehalten, die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides festzustellen, sofern der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Implizit wird hiermit beschwerdeführenden Parteien ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zuerkannt. Der Gesetzgeber ging jedoch dabei offenbar von der Vorstellung aus, dass ein beschwerdeführender Anbieter im Hauptbegehren die Aufhebung des Vergabeentscheides verlangt, was allerdings aufgrund der Verfahrensdauer nur dann Erfolg hat, wenn das Gericht auf Begehren des Beschwerdeführers oder von Amtes wegen einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Es sind indes keine Gründe sichtbar, einem Beschwerdeführer, der sich von vornherein mit dem minderen Feststellungsbegehren begnügt, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse abzusprechen. Da jedoch die Beschwerde, wie sich zeigen wird, ohnehin abzuweisen ist, kann diese Frage letztlich offen bleiben. Auf die im weiteren form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird daher eingetreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerdebegründung vom 6. Juli 2000 zunächst sinngemäss, dass die AEA Arxhof das in den Ausschreibungsunterlagen vom 1. Mai 2001 genannte Erfordernis zur Angabe von mindestens 5 Referenzobjekten nicht erfüllt habe. In den Vorakten befindet sich indessen eine Referenzliste der AEA Arxhof vom 28. Juli 2000 über 11 Referenzobjekte. Diese Referenzliste wurde erst nach dem Eingabetermin vom 26. Mai 2000 und hiermit verspätet eingereicht. Gemäss § 23 Abs. 1 BeG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden aus dem Verfahren ausgeschlossen. Die AEA Arxhof hätte demnach aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Da jedoch das BeG erst kurze Zeit vor der Ausschreibung der strittigen Arbeitsvergabe in Kraft trat, liess die Beschwerdegegnerin Nachsicht gegenüber sämtlichen Anbietern walten. Es ist releviert, dass zahlreiche Anbieter die Referenzliste erst nach Ablauf des Eingabetermins vom 26. Mai 2000 und entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin nachgereicht hatten und kein einziger dieser Anbieter wegen unvollständiger Einreichung der Angebote aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Ein zentraler Grundsatz des modernen Vergabewesens ist die Gleichbehandlung der Anbieter. Mit dem Entscheid der Vorinstanz, sämtliche nachgereichten Referenzlisten entgegenzunehmen, wurde dieser Grundsatz nicht verletzt. Es gibt daher keinen Grund, den diesbezüglichen Entscheid der Beschwerdegegnerin zu korrigieren.
5. Die diversen Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich Anforderungen an die und Eignung der AEA Arxhof erweisen sich daher als unbegründet. Einziges Zuschlagskriterium der vorliegenden Submission bildete gemäss den Ausschreibungsunterlagen der Preis. Da die AEA Arxhof unbestrittenermassen am Günstigsten offerierte, erhielt sie zu Recht den Zuschlag.
6. Zu untersuchen bleibt jedoch die erstmals von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung aufgeworfene Frage, ob soziale oder öffentliche Institutionen an einer Submission teilnehmen dürfen. Es besteht die Gefahr, dass solche Betriebe aufgrund der öffentlichen Zuwendungen ihre Preise niedriger kalkulieren und daher regelmässig auch günstiger offerieren können.
a) Gemäss § 10 BeG darf am Vergabeverfahren teilnehmen, wer Sitz oder Niederlassung in der Schweiz hat oder in Vertragsstaaten mit Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen im Anwendungsbereich dieser Übereinkommen , soweit diese Staaten Gegenrecht gewähren. Die weiteren Voraussetzungen zum Recht auf Teilnahme sind in § 5 BeG genannt, deren Einhaltung durch die AEA Arxhof bereits oben bejaht wurde. § 3 BeG regelt den sachlichen Anwendungsbereich des Submissionsgesetzes, das grundsätzlich für sämtliche Vergaben gilt, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen. Das Gesetz gilt kraft ausdrücklicher Vorschrift nicht für Vergaben an Behindertenorganisationen, Wohltätigkeitseinrichtungen, Strafanstalten sowie für arbeitsmarktliche Massnahmen nach Arbeitslosenversicherungsgesetz (§ 3 Abs. 2 BeG). Diese Bestimmung ist aber nicht einschlägig für das Teilnahmerecht an Submissionen solcher Institutionen. Der Gesetzgeber räumt hiermit Vergabebehörden lediglich das Recht ein, diesen Institutionen Aufträge direkt zu vergeben. Aus dieser Bestimmung kann aber keineswegs ein Verbot zur Teilnahme an Submissionen hergeleitet werden.
b) Fraglich ist, ob eine Gesetzeslücke vorliegt. Eine Lücke liegt vor, wenn das Gesetz auf eine sich stellende Frage jede Antwort schuldig bleibt (echte Lücke) oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (unechte Lücke oder rechtspolitische Lücke) (Ernst Höhn, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993, S. 320 und 322; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 45; BGE 122 I 253 Erw. 6b). Eine echte Lücke muss geschlossen werden, weil nur dann das Gesetz anwendbar ist oder ein Rechtsstreit entschieden werden kann (Ernst Höhn, a.a.O., S. 322; Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O. S. 45). Unechte Lücken dürfen vom Rechtsanwender dagegen grundsätzlich nicht behoben werden. Es ist nach traditioneller Auffassung Sache des Gesetzgebers, rechtspolitische Mängel zu beheben (Ernst Höhn, a.a.O., 323 f; Ernst Höhn, Gesetzesauslegung, Rechtsfortbildung und richterliche Gesetzesergänzung im Steuerrecht, in: ASA 51, S. 388). Eine richterliche Normenkorrektur durch Füllen einer unechten Gesetzeslücke kommt ausnahmsweise in Frage, wenn sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat, oder wenn sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 111 V 327; Entscheid des Verwaltungsgerichts [VGE] 18. Mai 1994 i.S. J.T., VGE vom 10. November 1993 i.S. Einwohnergemeinde Muttenz; Fritz Gygi, Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 216 f; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, Band I, Nr. 23, S. 149). In der Praxis finden sich aber auch Fälle, in denen sich das Gericht ausnahmsweise zur Schliessung einer unechten Lücke als berechtigt betrachtet, wenn der rechtspolitische Mangel eine Verfassungsverletzung bedeutet (Ernst Höhn, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 325). Eine neuere Auffassung der Methodenlehre verzichtet auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken und bezeichnet die Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die vom Richter behoben werden darf (Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., S. 46 mit weiteren Hinweisen). Desgleichen hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lückenbegriff mehr und mehr von der klassischen Unterscheidung in echte und unechte Lücken entfernt und sich der Konzeption der Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes angenähert. (BGE 102 Ib 225 Erw. 2; Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., S. S. 46; Ulrich Häfelin, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 f, insbesondere S. 98 ff. und 113 ff; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 1987 Heft 51 Nr. 11, S. 72). Danach wird eine vom Richter zu schliessende Lücke angenommen, wenn die gesetzliche Regelung "nach den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden müsse" (BGE 102 Ib 225 Erw. 2). Freilich ist dieser Wandel in der Lückenkonzeption nicht konsequent erfolgt. Nach wie vor werden Entscheidungen getroffen, die sich an der klassischen Unterscheidung des Lückenbegriffs orientieren (z.B. BGE 122 I 253; 113 V 12; 111 Ib 229).
c) Zunächst kann festgestellt werden, dass eine echte Lücke nach der herkömmlichen Umschreibung ausser Betracht fällt, da der Rechtsstreit ohne Lückenfüllung entschieden werden kann. Das Teilnahmerecht ist im BeG detailliert umschrieben, indem vorgeschrieben wird, welchen weitgehend sozialpolitisch motivierten Anforderungen Anbieter genügen müssen. Der Rechtsstreit kann unter Bezugnahme der bestehenden Regelung durchaus entschieden werden. Sofern staatlich subventionierte Betriebe den verlangten Anforderungen genügen, sind sie zum Submissionsverfahren zuzulassen. Erfüllen sie diese Bedingungen nicht, so sind aus dem Verfahren auszuschliessen.
d) Ebensowenig liegt eine unechte Lücke vor. Das Ergebnis, dass soziale oder öffentliche Institutionen an einem Vergabeverfahren teilnehmen dürfen, erweist sich nicht als sachlich unhaltbar. Auch andere kantonale Submissionsordnungen, die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und selbst das an Regelungsdichte kaum zu überbietende GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen kennen keinen diesbezüglichen Ausschluss. Selbst wenn eine rechtspolitische Lücke vorläge, käme deren Schliessung nur unter sehr strengen Voraussetzungen in Frage. Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat. Beim BeG handelt es sich um ein sehr junges Gesetz. Daher können sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes auch nicht in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird. Darüber hinaus ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Es liegen demnach auch keine Voraussetzungen vor, die den Richter zur Füllung einer allfälligen unechten Lücke berechtigten.
7. Aufgrund obiger Erwägungen kann zusammenfassend festgehalten werden, dass das Vergabeverfahren korrekt abgewickelt wurde. Es besteht de lege lata keine gesetzliche Grundlage, soziale oder öffentliche Institutionen von der Teilnahme am einem Vergabeverfahren auszuschliessen. Ebensowenig liegt eine echte oder unechte Lücke vor, die vom Richter zu schliessen wäre. Die behandelte Problematik ist rechtspolitischer Natur und daher vom Gesetzgeber zu entscheiden. Die Beschwerde muss deshalb abgewiesen werden.
VGE vom 8.8.2001 i.S. S. AG (Nr. 142).
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