Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 2000 | |
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3.2.3.2 Kündigung vor Ausschöpfung des Lohnfortzahlungsanspruchs
Eine Kündigung ist unzulässig, solange ein Lohnfortzahlungsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfalls besteht. Sie ist jedoch nicht nichtig, sondern gilt als Kündigung zum nächstzulässigen Termin (§ 7 LohnfortzahlungsV; E.3 und 5)
Erstreckt sich die Arbeitsunfähigkeit auf die nächste Berechnungsperiode, so entsteht der Lohnfortsetzungsanspruch in der neuen Berechnungsperiode in der für diese Periode vorgesehenen Dauer unabhängig davon, ob die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter den Anspruch der vorgehenden Berechnungsperiode voll ausgeschöpft hat oder nicht. Die Lohnfortzahlungstage werden mithin getrennt nach dem jeweiligen Dienstjahr berechnet (§ 7 LohnzahlungsV; E. 4 und 5).
Im öffentlichen Dienstrecht gelten Nacht-, Samstags-, Sonntags- und Schichtzulagen nicht als Bestandteile des Lohnes, weshalb sie der Lohnfortzahlungspflicht nicht unterliegen (E.6).
Erwägungen
2. In materieller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Februar 1998 zulässig und wirksam geworden ist.
Die Beschwerdeführerin hat am 9. November 1995 einen Autounfall erlitten, an dessen Folgen sie bis heute leidet. Wiederholt musste sie deswegen ihrer Arbeit fernbleiben und seit dem 9. April 1998 ist die Beschwerdeführerin in ihrem Tätigkeitsbereich als Kinderkrankenschwester vollständig arbeitsunfähig. Es ist unbestritten, dass diese unverschuldete Arbeitsunfähigkeit den objektiven bzw. sachlichen Grund für die Auflösung ihres öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses darstellt. Ausserdem ist unbestritten, dass die Sperrfrist, die aufgrund analoger Anwendung des Obligationenrechts zum Tragen kommt (vgl. VGE vom 15. Dezember 1993 i.S. R. F.), eingehalten ist. Umstritten ist jedoch, ob die grundsätzlich zulässige Kündigung wirksam ist, wenn damit bestehende Lohnfortzahlungsansprüche unterlaufen werden. Der Rechtsvertreter macht geltend, dass eine Kündigung vor Ausschöpfung des Lohnfortzahlungsanspruches willkürlich sei. Das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes und des Ablaufs der Sperrfrist gemäss Art. 336c OR reichten nicht aus, um die Kündigung rechtmässig erscheinen zu lassen. Andernfalls hätten es die Behörden in der Hand, den Mindestanspruch an Lohnfortzahlung gemäss § 7 LohnfortzahlungsV nach eigenem Gutdünken zu beenden. Der Regierungsrat hingegen verweist in seinem Beschluss auf VGE vom 27. März 1996 in S. S.E. (in: BLVGE 1996, S. 59). Aus diesem Entscheid gehe hervor, dass gemäss Formulierung von § 66 BtD eine Lohnfortzahlungspflicht nur bei ausfallender Dienstleistung zum Tragen kommen könne. Das Ausfallen einer Dienstleistung setzte aber ein bestehendes Dienst- bzw. Angestelltenverhältnis voraus. Diese Handhabung entspreche der Regelung im Privatrecht, wo der Anspruch auf Lohnfortzahlung ebenfalls nur solange bestehe, als auch das Arbeitsverhältnis andauere. Die Pflicht des Kantonsspitals Bruderholz zur Lohnfortzahlung ende somit gleichzeitig mit dem Arbeitsverhältnis am 28. Februar 1998.
Dem vom Regierungsrat als Entscheidgrundlage herangezogenen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 1996 lag ein anderer als der heute zu beurteilende Sachverhalt zugrunde. Im zitierten Entscheid handelte es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis, ein Arbeitsverhältnis also, welches durch Zeitablauf endete. Am Ergebnis, dass nach Ablauf eines befristeten Verhältnisses keine Lohnfortzahlungspflicht mehr besteht, ist festzuhalten. Im vorliegenden Fall handelt es sich hingegen um ein unbefristetes Verhältnis, das vor Ausschöpfung des Anspruches auf Lohnfortzahlung aufgelöst worden ist. Der angeführte Entscheid des Verwaltungsgerichts beantwortet folglich die sich stellende Frage der Wirksamkeit einer Kündigung vor Ausschöpfung des Lohnfortzahlungsanspruches nicht.
3. Das öffentliche Dienstrecht enthält keine Bestimmungen in Bezug auf die Zulässigkeit einer Kündigung bei fortdauerndem Lohnfortzahlungsanspruch. Aufgrund der analogen Anwendung der obligationenrechtlichen Sperrfristenregelung liegt der Schluss nahe, auch in Bezug auf die Wirksamkeit einer Kündigung vor Ausschöpfung des Lohnfortzahlungsanspruches die Regeln des Obligationenrechts heranzuziehen.
a) Im Privatrecht besteht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung nur, solange das Arbeitsverhältnis besteht. Eine wegen Krankheit ausgesprochene Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist ist grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, es sei denn, durch sie werde einzig eine Verkürzung der Lohnfortzahlungspflicht bezweckt, was aber kaum je zu beweisen sein dürfte (vgl. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 1985, Art. 324a OR, S. 344 ff., Adrian Staehelin / Frank Vischer, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1996, Art. 324a OR, S. 238 ff., Jörg Mathias Zinsli, Krankheit im Arbeitsverhältnis, Zürich 1992, S. 100f.). Eine analoge Anwendung der privatrechtlichen Regelungen hätte somit im vorliegenden Fall grundsätzlich zur Folge, dass die Kündigung zulässig und wirksam wäre, auch wenn noch Lohnfortzahlungsansprüche bestehen.
b) Erklärt man die privatrechtliche Regelung für anwendbar, stellt sich sogleich die Frage nach dem Sinn der langen öffentlich-rechtlichen Lohnfortzahlungsansprüche gemäss § 7 LohnfortzahlungsV, wenn diese durch eine Kündigung weitgehend umgangen werden können. Angenommen ein Arbeitnehmer erkrankt erstmals im 11. Dienstjahr, so hätte er gemäss § 7 Abs. 1 lit. c LohnfortzahlungsV Anspruch auf den vollen Lohn für 24 Monate. Unter Einhaltung der Sperrfrist von 180 Tagen könnte ihm folglich nach Bezug von sechs Monaten Lohnfortzahlung gekündigt werden, womit der weitergehende Anspruch von 18 Monaten Lohnfortzahlung unterbunden werden könnte. Sinn und Zweck der langen Lohnfortzahlungsregelung kann deshalb richtigerweise einzig sein, dass der Arbeitnehmer seinen vollen Anspruch auf Lohnfortzahlung ausschöpfen kann und die Kündigung erst danach erfolgen darf.
Für diese Auffassung - d.h. für die Unzulässigkeit der Kündigung, welche die Lohnfortzahlung unterläuft - findet sich eine Stütze im öffentlichen Dienstrecht des Bundes. Zu Art. 62 Abs. 2 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959, welche die Lohnfortzahlung beim Bund regelt, führen Hermann Schroff und David Gerber aus, dass der Fortzahlungspflicht in keinem Fall durch Auflösung des Dienstverhältnisses ausgewichen werden soll (vgl. Hermann Schroff / David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 139). Selbst die Personalchefin des Kantonsspitals Bruderholz hat sich offenbar von diesen Überlegungen leiten lassen, hat sie der Beschwerdeführerin doch erst gekündigt, nachdem sie ihren Berechnungen zufolge der Auffassung war, dass der Lohnfortzahlungsanspruch bereits ausgeschöpft war. Das Gericht kommt somit unter Abwägung der verschiedenen Aspekte und nach Auslegung der LohnfortzahlungsV zum einhelligen Schluss, dass eine Kündigung erst wirksam werden kann, wenn der Lohnfortzahlungsanspruch gemäss § 7 ausgeschöpft worden ist.
4. a) Als nächstes stellt sich die Frage nach der Dauer der Lohnfortzahlungspflicht. Gemäss § 7 Abs. 1 LohnfortzahlungsV steht dem Mitarbeiter bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfalls während der ersten 5 Dienstjahre für 6 Monate der volle Lohn und für weitere sechs Monate der halbe Lohn (lit. a), vom 6. bis 10. Dienstjahr oder nach vollendetem 34. Altersjahr innerhalb von 10 Jahren für 12 Monate der volle Lohn und für weitere 12 Monate der halbe Lohn (lit. b), vom 11. Dienstjahr an oder nach vollendetem 39. Altersjahr innerhalb von zehn Jahren für 24 Monate der volle Lohn (lit. c) zu.
Bei der Beschwerdeführerin kommt unbestrittenermassen § 7 Abs. 1 lit. c LohnfortzahlungsV zur Anwendung. Strittig ist jedoch, wie die 10-Jahresfrist zu berechnen ist.
b) Der Regierungsrat ist der Ansicht, dass die Regelung von § 7 nur dann sinnvoll sei, wenn die Berechnungsperiode bei Erreichen des 6. Dienstjahres zugunsten des Arbeitnehmers verlängert werde, nicht aber neu zu laufen beginne. Würde sie wieder von vorne anfangen, so könnte die maximale Laufzeit von 10 Jahren gar nie erreicht werden. Bei Erreichen einer bestimmten Anzahl Dienstjahre bzw. eines festgelegten Alters erhöhten sich somit zugunsten des Arbeitnehmers die ihm im Unfall- oder Krankheitsfall zustehenden bezahlten Arbeitstage. Ebenso werde die Rechnungsperiode verlängert. Die Rechnung beginne weder im Hinblick auf die Tage noch hinsichtlich der Bezugsjahre nach fünf oder zehn Dienstjahren (bzw. bei Erreichen des 34. oder 39. Altersjahres) neu zu laufen. Entgegen der Darstellung des Kantonsspitals Bruderholz berechne sich der Anspruch jedoch nicht aufgrund der in den vorangegangenen zehn Jahren bezogenen Tage, sondern das aktuelle Jahr sei in die zehnjährige Periode miteinzubeziehen. Somit seien im vorliegenden Fall für die Zahlungen 1997 die Jahre 1988 bis und mit 1997 und für 1998 die Jahre 1989 bis und mit 1998 massgebend.
c) Der Rechtsvertreter hingegen vertritt die Meinung, dass die zehnjährige Rahmenfrist mit jedem neuen, die Arbeitsunfähigkeit auslösenden Ereignis, neu zu laufen beginne. Die von der Vorinstanz gewählte Auslegung weise demgegenüber etliche Nachteile auf, die zu nicht akzeptablen Ungleichbehandlungen führten. So müssten langjährige treue Mitarbeiter, die bereits früher arbeitsunfähig gewesen seien, bei Eintritt von langdauernden, möglicherweise invalidisierenden Beschwerden mit nur noch kurzen Lohnfortzahlungsansprüchen vorlieb nehmen, währenddem erst seit kurzem Angestellte bis zum Einsetzen von Leistungen der Sozialversicherungsträger Lohn beziehen könnten. Im konkreten Fall bedeute dies, dass die zehnjährige Rahmenfrist ab 15. November 1995 (Zeitpunkt des Fernbleibens vom Arbeitsplatz aufgrund des erlittenen Unfalls vom 9. November 1995) zu laufen beginne und somit Lohnfortzahlungsansprüche bis zum 20. September 1998 bestehen würden.
d) Das Gericht erachtet die regierungsrätliche Auslegung des § 7 Abs. 1 LohnfortzahlungsV als sachgerecht. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäss § 7 muss als Maximalanspruch innerhalb der genannten Rahmenfrist verstanden werden, unabhängig davon, aus welchem Grund die Arbeitsunfähigkeit besteht. Zumeist ist die Lohnfortzahlungspflicht im öffentlichen Dienst grosszügiger geregelt als im Obligationenrecht. Dafür werden aber unter Umständen viele Jahre zurückliegende Verhinderungen zusammengezählt und berücksichtigt (Ullin Streiff / von Känel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993, Art. 324 a/b, S. 155). Aber auch im Obligationenrecht gilt allgemein, dass keine Differenzierung in Bezug auf die Gründe der Arbeitsunfähigkeit vorgenommen wird, sondern dass die Ansprüche kumuliert werden, bis der jährliche Gesamtanspruch auf Lohnfortzahlung erschöpft ist (vgl. Adrian Staehelin / Frank Vischer, a.a.O., Art. 324 a, S. 235). Eine andere Sichtweise würde einer vernünftigen Begrenzung der bereits grosszügigen Lohnfortzahlungsregelung des kantonalen Dienstrechts entgegenstehen.
5. Gemäss Konzeption von § 7 LohnfortzahlungsV wird der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Dienstjahren berechnet. Ausgangspunkt für die Berechnung des Anspruches der Beschwerdeführerin wäre somit der Zeitpunkt des Dienstantritts. Im vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass die zehnjährige Rahmenfrist jeweils am 20. Oktober beginnt. Folglich wäre für den Anspruch auf Lohnfortzahlung für das Jahr 1997 die Rahmenfrist vom 20. Oktober 1987 bis 19. Oktober 1997 massgebend und für den Anspruch 1998 die Rahmenfrist vom 20. Oktober 1988 bis 19. Oktober 1998 ist. Der Regierungsrat hingegen hat den Anspruch der Beschwerdeführerin gestützt auf das Kalenderjahr errechnet. Da eine Berichtigung der vorinstanzlichen Berechnungen eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin zur Folge hätte, was gemäss § 18 VPO im Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht zulässig ist, stellt das Gericht auf die Berechnungen des Regierungsrats ab.
Das Kantonsspital Bruderholz und der Regierungsrat gehen übereinstimmend von 252 Arbeitstagen pro Jahr aus, was bei einem Anspruch auf Lohnfortzahlung von 24 Monaten 504 Tagen entspricht. Diese Auffassung erscheint richtig und wird vom Rechtsvertreter grundsätzlich auch nicht bestritten, weshalb darauf abgestellt werden kann. Ebenfalls nicht angefochten wurde die Zusammenstellung der während der 10-Jahresperioden bezogenen Krankentage, weshalb von einer eingehenden Überprüfung der Aufstellung abgesehen werden kann. Der Regierungsrat ist zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich für das Jahr 1998 weitere 46 Tage an Lohnfortzahlung zustehen würden, hat aber aufgrund der Annahme, dass die Kündigung per 28. Februar wirksam geworden ist und darüber hinaus keine Lohnfortzahlung geschuldet ist, erkannt, dass der Beschwerdeführerin noch 41 Tage Lohnfortzahlung zustehen (Januar 21, Februar 20). Wie unter Ziffer 1 ausgeführt wurde, kann die Kündigung aber erst wirksam werden, nachdem der Anspruch auf Lohnfortzahlung ausgeschöpft ist. Da die Beschwerdeführerin noch Anspruch auf den Lohn im Umfang von fünf Tagen hat, kann die Kündigung erst per 6. März 1998 wirksam werden. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In Bezug auf das Rechtsbegehren ist festzuhalten, dass der Restanspruch der Beschwerdeführern in jedem Fall durch das Rechtsbegehren gedeckt ist.
6. Strittig ist weiter, ob die üblicherweise und durchschnittlich erzielten Nacht-, Samstags-, Sonntags- und Schichtzulagen Bestandteil des Lohnes sind und demnach bei der Berechnung der Lohnfortzahlung zu berücksichtigen sind. Der Rechtsvertreter macht in diesem Sinne geltend, dass die Bestimmungen des Obligationenrechts analog anzuwenden seien. Die Vorinstanz hingegen ist der Auffassung, dass diese Zulagen lediglich geschuldet seien, sofern der entsprechende Nacht- bzw. Wochenenddienst effektiv geleistet worden sei. Die Zulagen stellten keinen Lohnbestandteil dar, sondern vielmehr eine Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen.
a) Im kantonalen öffentlichen Recht findet sich keine Regelung in Bezug auf die Rechtsnatur der Zulagen. Allein aus dem Wortlaut von § 11 der Verordnung über die Zulagen für unregelmässige Arbeitszeit vom 21. Dezember 1973 kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht abgeleitet werden, dass Zulagen lediglich geschuldet sind, sofern der entsprechende Sonderdienst geleistet wird. Vielmehr definiert § 11 der Verordnung über die Zulagen für unregelmässige Arbeitszeit einzig den Zeitrahmen des Nacht- bzw. Wochenenddienstes.
b) Gemäss privatrechtlicher Rechtsprechung und Doktrin wird einhellig die Meinung vertreten, dass allgemein bei der Lohnfortzahlung vom Lohnausfall- bzw. Lohnstandardprinzip auszugehen ist (vgl. Manfred Rehbinder, a.a.O., Art. 324 a OR, S. 342). Dies bedeutet, dass bei der Lohnfortzahlung vom gesamten Lohn auszugehen ist, wie er geschuldet wäre, wenn der Arbeitnehmer wie gewohnt seine Arbeitsleistung erbringen würde ( vgl. Jörg Mathias Zinsli, a.a.O., S. 85; Manfred Rehbinder, a.a.O., Art. 324 a OR, S. 341; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 324 a/b OR, S. 155). Dazu führt Jörg Mathias Zinsli präzisierend aus, dass im Unterschied zu sog. Aufwendungen Zulagen - zu denken ist beispielsweise an (auf öffentlichem Recht beruhenden) Kinder- oder Familienzulagen respektive an Zulagen für Arbeit unter erschwerten Bedingungen (Nacht- , Sonntags- und Gefahrenzulagen etc.) - Bestandteile des Lohnes sind, weshalb sie ebenfalls der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers unterliegen (vgl. Jörg Mathias Zinsli, a.a.O., S. 87).
c) Demgegenüber vertritt der Regierungsrat die Ansicht, dass Zulagen als Inkonvenienzentschädigung für unregelmässig geleistete Dienste gedacht seien. Diese Unregelmässigkeiten und damit auch Unannehmlichkeiten würden entfallen, wenn die Arbeit z.B. infolge Krankheit oder Ferien gar nicht ausgeführt würde. In diesen Fällen fehlten die die Zulagen rechtfertigenden Umstände. Die Mehrheit des Gerichts schliesst sich der Auffassung des Regierungsrates an. Wie oben angeführt, findet sich weder in der Zulagenverordnung noch in der Verordnung über die Lohnfortzahlung eine Bestimmung über die Eigenschaft der Zulagen. Jedoch finden sich zahlreiche Hinweise im Beamtengesetz und Beamtendekret, dass Zulagen als Inkonvenienzentschädigung gedacht sind. Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 18. Mai 1999 und seiner Vernehmlassung vom 21. September 1999 sowie an der heutigen Hauptverhandlung ausführlich dargelegt hat, werden Zulagen weder bei der Berechnung des 13. Monatslohns noch bei Ferien- bzw. Feiertagsentschädigung oder bei der Ausrichtung von Dienstaltersgeschenken (vgl. § 59 Abs. 1 i.V.m. § 33 Abs. 4 BtD sowie § 63 BtD) berücksichtigt. Die Auslegung des Regierungsrates, dass im basellandschaftlichen Dienstrecht Zulagen nicht als Lohnbestandteil gelten, erweist sich als sachlich und begründet, weshalb das Gericht keine Veranlassung sieht, davon abzuweichen. Demgemäss ist die Beschwerde in Bezug auf die Ausrichtung von Zulagen als Lohnbestandteil und folglich als Bestandteil der Lohnfortzahlung abzuweisen.
VGE vom 20.3.2000 i.S. A.S. (Nr. 68).
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