Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 2000 | |
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22.2 Unzulässiges Zuschlagskriterium bei der Submission
Der in einem behördlichen Submissionsverfahren nicht berücksichtigte Mitbewerber kann gegen den Zuschlag Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben (§§ 30 und 31 lit.f BeG, § 47 Abs. 1 VPO, Art. 9 BGBM; E. 2).
Es ist unzulässig, Mitbewerber, die keinen GAV abgeschlossen haben oder keinen Nachweis über die Einhaltung des gemäss Beschaffungsgesetz massgebenden GAV erbringen, vom Submissionsverfahren auszuschliessen, wenn in der betreffenden Branche kein brancheneigener GAV besteht (Art.5 BGBM, Art. 11 EMRK, § 5 BeG; E. 3 - 8 ).
Ist ein Zuschlag in einem Submissionsverfahren rechtswidrig erfolgt, entscheidet das Verwaltungsgericht über Schadenersatzansprüche von Mitbewerbern als einzige Instanz. In welchem Zeitpunkt solche Ansprüche geltend zu machen sind, wird offengelassen (§ 33 Abs. 1 BeG; E. 9).
Sachverhalt
Das Tiefbauamt Basel-Landschaft hat im Einladungsverfahren eine Submission für Wegweisungs- und Signalisationsarbeiten für die Umfahrungsstrasse Sissach durchgeführt. Die Unterlagen wurden den Vergabeteilnehmern mit Datum vom 22. Februar 2000 zugestellt. Seitens der Vergabestelle wurde durch Zustellung eines Schreibens vom 29. Februar 2000 mit beigelegtem Merkblatt vom 28. Februar 2000 auf die Pflicht zur Beibringung der erforderlichen Beilagen gemäss BeG hingewiesen. Unter anderem wurde eine schriftliche Bestätigung über die Einhaltung der GAV-Regelungen gemäss §1 BeV verlangt. Die S. AG reichte das zweitgünstigste Angebot ein, 10.9 % teurer als das günstigste Angebot und 2.3% günstiger als das Angebot der St. AG. Den Zuschlag erhielt die St. AG, welche als einziges Unternehmen den Nachweis der GAV-Einhaltung mittels einer Bestätigung der Metall-Union Baselland beigebracht hatte. Die S. AG hatte eine Selbstdeklaration abgegeben, in welcher sie darauf hinwies, es gäbe in ihrer Branche keinen repräsentativen GAV, dass man aber die Arbeitsschutzbestimmungen sowie die branchenüblichen Vorschriften vollumfänglich erfülle und die arbeitsvertraglichen Bestimmungen grundsätzlich den GAV-Regelungen entsprechen würden. Mit Verfügung vom 22. März 2000 teilte das Tiefbauamt der S. AG mit, dass der Auftrag der St. AG vergeben worden sei. Ihre Offerte habe nicht berücksichtigt werden können, weil der Nachweis der GAV-Einhaltung durch eine in § 1 BeV bezeichnete Stelle gefehlt habe. Hiergegen erhob die S. AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
1. Die streitige Submission der Wegweisungs- und Signalisationsarbeiten für die Umfahrung Sissach erfolgte in einem Einladungsverfahren. Die Ausschreibungsunterlagen wurden den Vergabeteilnehmern mit Datum vom 22. Februar 2000 zugestellt. Das BeG und die dazu erlassene BeV sind vom Regierungsrat am 25. Januar 2000 auf den 1. Februar 2000 in Kraft gesetzt worden. Gemäss § 35 BeG findet das Gesetz Anwendung auf alle Aufträge, die nach seinem Inkrafttreten ausgeschrieben und vergeben worden sind. Demnach ist die vorliegende Beschwerde auf Grundlage des BeG und der BeV zu beurteilen.
2.a) § 30 BeG eröffnet den unterlegenen Submittenten eine Beschwerdemöglichkeit an das kantonale Verwaltungsgericht. Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (Abs. 5). In § 31 BeG werden die verschiedenen Beschwerdegegenstände bezeichnet. Anfechtbar sind unter anderem gemäss lit. f der Zuschlag. Vorliegend wird von der Beschwerdeführerin der Zuschlag an die Beigeladene angefochten. Es handelt sich demnach um einen von der Beschwerdemöglichkeit erfassten Beschwerdegegenstand.
b) Die Umschreibung der Beschwerdebefugnis erfolgt hingegen nach den Regeln des VPO. Gemäss § 47 Abs. 1 VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat (lit. a) und jede andere Person, Organisation oder Behörde, die durch besondere Vorschrift zur Beschwerde ermächtigt ist (lit.b). Zu den sogenannt primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach Art. 9 BGBM unter anderem die nicht berücksichtigten Mitbewerber (Entscheid der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. August 1998, in: Baurecht 1999, S. 54 S4). Die formelle Beschwer ist bei der Beschwerdeführerin folgedessen gegeben. Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die Beschwerdeführerin materiell beschwert ist, das heisst, ob sie aus einer allfälligen Aufhebung des Zuschlags überhaupt einen praktischen Nutzen ziehen könnte.
c) Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse ist auch dann gegeben, wenn die Beschwerdeführerin wie vorliegend keine aufschiebende Wirkung verlangt hat und der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits abgeschlossen worden ist. Das BeG sieht diesfalls in § 30 Abs. 3 für den Fall der Gutheissung einer Beschwerde die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages durch das Verwaltungsgericht vor. Sodann ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer angefochtenen Verfügung Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzbegehrens im Sinne von § 33 Abs. 1 BeG. Die Beschwerdeführerin reichte das zweitgünstigste Angebot ein, 10.9% teurer als das günstigste und 2.3% günstiger als das Angebot der Beigeladenen , welche den Zuschlag erhalten hat. Mit ihrem Angebot lag sie deshalb lediglich an zweiter Stelle. Die Beschwerdeführerin rügt jedoch nicht nur die Zuschlagserteilung als solche, sondern auch die Durchführung des Verfahrens. An einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens hat sie als Anbieterin grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse, das sie zur Beschwerdeführung berechtigt (Entscheid des Verwaltungsgericht Aargau, 3. Kammer, vom 16. Juli 1998, in: Baurecht 1999, S. 59, S15). Ohnehin scheint sich die Rechtsprechung durchzusetzen, dass in ein gegebenenfalls nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführer und die ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen ist, da die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden Submission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (s. André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: AJP 2000, S. 686, mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen). Gemäss der angeführten Rechtsprechung läge demnach bei einer allfälligen Aufhebung des Zuschlags eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin direkt durch das Verwaltungsgericht oder bei Rückweisung durch die Verwaltung im Bereich des Möglichen (vgl. § 30 Abs. 4 BeG). Die materielle Beschwer der Beschwerdeführerin ist somit auch aufgrund dieser Erwägungen gegeben. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3. In materieller Hinsicht ist vorliegend ausschliesslich streitig, ob die Beschwerdeführerin, die keinen Nachweis über die Einhaltung von GAV-Regelungen erbracht hat, aus dem Submissionsverfahren ausgeschlossen werden durfte.
a) Zur Sachverhaltsabklärung wurden dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit KIGA, das mit GAV-Unterstelllungen vor allem als Aktuariat des Einigungsamtes befasst ist, schriftliche Fragen unterbreitet. Dabei hat sich ergeben, dass für die Strassensignalisations- und Strassenmarkierungsbranche kein branchenspezifischer Gesamtarbeitsvertrag existiert. Vorstellbar sei, dass sich Betriebe, die in der Strassensignalisations- und Strassenmarkierungsbranche tätig sind, einem branchenverwandten Gesamtarbeitsvertrag unterstellt haben. Es sei eine genaue Kenntnis der einzelnen Betriebe erforderlich, um beurteilen zu können, welchem branchenverwandten GAV sich ein solcher Betrieb sinnvollerweise unterstellen könne.
b) Aufgrund der Auskünfte des KIGA steht mit Sicherheit fest, dass für die Strassensignalisations- und Strassenmarkierungsbranche kein brancheneigener GAV besteht. Unterstellungen unter einen branchenverwandten GAV scheinen aufgrund der breiten Palette von Angebotsleistungen der ausschliesslich in der Signalisations- und Strassenmarkierungsbranche tätigen Betriebe - von der Metallverarbeitung bis zum elektrotechnischen Bereich - offenbar nicht vorzukommen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sie sich für die Aufnahme in den GAV der Maschinenindustrie und des Baugewerbes interessiert habe, aber von beiden Stellen mitgeteilt erhalten habe, dass sie wegen ihres sehr vielfältigen Spektrums nicht dazu passen würde, sind deshalb glaubhaft. Eine während des hängigen Verfahrens erteilte telefonische Auskunft des KIGA zur Frage der Unterstellung bezeichnete einen massgeschneiderten Anschluss an verschiedene GAV, die jeweils einen Teilbereich des Tätigkeitsbereichs der betreffenden Unternehmung abdeckten, als undurchführbar und zu teuer. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass, selbst wenn die Beschwerdeführerin eine Unterstellung unter einen branchenverwandten GAV anstrebte, sie dies kaum verwirklichen könnte.
4.a) § 1 Abs. 1 BeV verlangt von Anbietenden, die beteiligte Arbeitgeber eines Gesamtarbeitsvertrages sind, mit jedem Angebot eine schriftliche Bestätigung der zuständigen Paritätischen Kommission vorzulegen, dass der GAV, insbesondere bezüglich Arbeitszeit, Löhne, Lohnzuschläge und Sozialleistungen, eingehalten wird. Gemäss Abs. 2 haben Anbietende aus GAV-geregelten Branchen, die nicht beteiligte Arbeitgeber eines Gesamtarbeitsvertrages sind, bei jedem Angebot nachzuweisen, dass der gemäss Beschaffungsgesetz massgebende GAV eingehalten wird; dieser Nachweis muss in der Regel durch schriftliche Bestätigung einer der folgenden Stellen erbracht werden:
a. Paritätische Kommission
b. eine Beschaffungsstelle einer andern kantonalen Verwaltung
c. ein vom Anbietenden unabhängiges Treuhandbüro, das Mitglied der Treuhandkammer oder des Schweizerischen Treuhänderverbandes ist.
b) Die Beschaffungsverordnung regelt demnach den Nachweis für die Einhaltung von GAV-Regelungen für zwei Gruppen von Anbietern. Bei der ersten Gruppe handelt es sich um Anbieter, die beteiligte Arbeitgeber eines Gesamtarbeitsvertrages sind. Bei der zweiten handelt es sich um Anbieter, die nicht beteiligte Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrages sind. Bei der letzteren wird jedoch vom Wortlaut her vorausgesetzt, dass der Anbietende in einer GAV-geregelten Branche tätig ist. Nicht geregelt ist die Arbeitsvergabe an Anbietende aus Branchen, die wie vorliegend nicht GAV geregelt sind. Es handelt sich dabei offensichtlich um eine Gesetzeslücke.
5. Eine Lücke liegt vor, wenn das Gesetz auf eine sich stellende Frage jede Antwort schuldig bleibt (echte Lücke) oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (unechte Lücke oder rechtspolitische Lücke) (Ernst Höhn, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993, S. 320 und 322; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 45; BGE 122 I 253 Erw. 6b). Eine echte Lücke muss geschlossen werden, weil nur dann das Gesetz anwendbar ist oder ein Rechtsstreit entschieden werden kann (Ernst Höhn, a.a.O., S. 322; Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O. S. 45). Unechte Lücken dürfen vom Rechtsanwender dagegen grundsätzlich nicht behoben werden. Es ist nach traditioneller Auffassung Sache des Gesetzgebers, rechtspolitische Mängel zu beheben (Ernst Höhn, a.a.O., 323 f; Ernst Höhn, Gesetzesauslegung, Rechtsfortbildung und richterliche Gesetzesergänzung im Steuerrecht, in: ASA 51, S. 388). Eine richterliche Normenkorrektur durch Füllen einer unechten Gesetzeslücke kommt ausnahmsweise in Frage, wenn sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat, oder wenn sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 111 V 327; VGE 18. Mai 1994 i.S. J.T., VGE vom 10. November 1993 i.S. Einwohnergemeinde Muttenz; Fritz Gygi, Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 216 f; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, Band I, Nr. 23, S. 149). In der Praxis finden sich aber auch Fälle, in denen sich das Gericht ausnahmsweise zur Schliessung einer unechten Lücke als berechtigt betrachtet, wenn der rechtspolitische Mangel eine Verfassungsverletzung bedeutet (Ernst Höhn, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 325). Eine neuere Auffassung der Methodenlehre verzichtet auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken und bezeichnet die Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die vom Richter behoben werden darf (Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., S. 46 mit weiteren Hinweisen). Desgleichen hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lückenbegriff mehr und mehr von der klassischen Unterscheidung in echte und unechte Lücken entfernt und sich der Konzeption der Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes angenähert. (BGE 102 Ib 225 Erw. 2; Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., S. S. 46; Ulrich Häfelin, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 f, insbesondere S. 98 ff. und 113 ff; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 1987 Heft 51 Nr. 11, S. 72). Danach wird eine vom Richter zu schliessende Lücke angenommen, wenn die gesetzliche Regelung "nach den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden müsse" (BGE 102 Ib 225 Erw. 2). Freilich ist dieser Wandel in der Lückenkonzeption nicht konsequent erfolgt. Nach wie vor werden Entscheidungen getroffen, die sich an der klassischen Unterscheidung des Lückenbegriffs orientieren (z.B. BGE 122 I 253; 113 V 12; 111 Ib 229).
6.a) § 5 Abs. 1 BeG bestimmt, dass in der Regel nur beauftragt werden darf, wer beteiligter Arbeitgeber oder beteiligte Arbeitgeberin eines Gesamtarbeitsvertrages ist. Dieser Gesamtarbeitsvertrag muss die angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben oder branchenverwandt und für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sein. Gemäss Abs. 2 müssen die Anbietenden ferner für Leistungen, die in der Schweiz erbracht werden, die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge nachweisen und die Gleichbehandlung von Frau und Mann gemäss Bundesgesetz über die Gleichstellung gewährleisten. Massgebend sind die am Sitz der Anbietenden geltenden Gesamtarbeitsverträge. Fehlen am Sitz der Anbietenden Gesamtarbeitsverträge, so müssen die am Ort des Sitzes geltenden branchenüblichen Arbeitsbedingungen dauernd und vollumfänglich eingehalten werden (Abs. 3).
b) Aufgrund des Wortlauts lässt sich aus dem zitierten Paragraphen folgern, dass die Arbeitsvergabe an einen GAV-unterstellten Betrieb die Regel sein soll. Nicht ausgeschlosssen ist jedoch die Arbeitsvergabe an nicht GAV-unterstellte Betriebe aus GAV-geregelten Branchen, dem die BeV auch Rechnung getragen hat, indem diese den Nachweis über die Einhaltung des gemäss Beschaffungsgesetz massgebenden GAV erbringen können. Entgegen dem nicht näher spezifizierten Wortlaut des Beschaffungsgesetz müssen jedoch aufgrund des übergeordneten Bundes- und Verfassungsrecht sowohl GAV-unterstellte und nicht GAV-unterstellte Betriebe, von denen allerdings der Nachweis über die Einhaltung von Mindeststandards verlangt werden kann, gleichbehandelt werden (vgl. hierzu Ausführungen unter Ziff. 6). Für die vorliegende Lücke in der Beschaffungsverordnung gibt das Beschaffungsgesetz hingegen keine explizite Antwort. Diese Lücke muss durch Richterspruch gefüllt werden, da ansonsten der Rechtsstreit nicht entschieden werden kann. Es handelt sich daher um eine echte Gesetzeslücke nach der herkömmlichen Unterscheidung.
c) Der Anschluss eines Betriebes aus der Strassenwegmarkierungs- und Strassensignalisationsbranche an einen branchenverwandten GAV wäre nach Einschätzung des KIGA in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. Juli 2000 nicht ausgeschlossen. Gemäss ihrer zuvor erfolgten mündlichen Auskunft vom 18. April 2000 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit - allenfalls unter Vermittlung des Gewerbeverbandes -, sich im Rahmen eines sogenannten Nebenvertrages auf die massgebenden Standards verpflichten zu lassen. Es stellt sich somit die Frage, ob diese echte Gesetzeslücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in dem Sinne zu schliessen wäre, dass Betriebe ohne branchenspezifische GAV nur dann zur Submission zugelassen sind, wenn sie sich einem branchenverwandten GAV - allenfalls im Rahmen eines Nebenvertrages - angeschlossen haben.
7.a) In Zusammenhang mit der Teilungültigkeitserklärung einer jurassischen Initiative mit dem Titel "Für eine dynamische und wirksame Politik der Vollbeschäftigung", mit welcher staatliche Unterstützungsleistungen vom Abschluss eines Gesamtarbeitsvertrages abhängig gemacht werden wollten, stellte das Bundesgericht fest, dass ein verdeckter Versuch zur Ausdehnung der bestehenden GAV bundesrechtswidrig ist. Zum einen werden die Vorschriften betreffend den Abschluss und die Wirkungen der GAV nach Art. 356 ff. OR und das AVEG verletzt, die die Ausdehnung des Geltungsbereichs des GAV auf den betreffenden Wirtschaftszweig oder Beruf nur unter bestimmten Voraussetzungen und unter Einhaltung eines Einspracheverfahrens zulassen. Eine solche Ausdehnung würde das im Bundesrecht vorgesehene Abschluss- und Ausdehnungsverfahren nicht beachten und würde insbesondere den Minderheitsverbänden und den Aussenseitern nicht die vorerwähnten Garantien bieten (BGE 124 I 107 ff.=Pra 1998 Nr. 131, S. 724). Ebenso erweist sich eine solche Ausdehnung als unvereinbar mit den Erfordernissen des BGMB. Denn, wenn die staatliche Unterstützung die Form der Vergabe öffentlicher Aufträge annimmt (Art. 5 BGBM), würde das Erfordernis betreffend den Abschluss eines GAV eine unzulässige Beschränkung des freien Zugangs zum Markt für die Betriebe ausserhalb des Kantons bieten, für die nicht dieselben Bedingungen gelten (Pra 1998, Nr. 313, S. 725). Ausser der Bundesgesetzgebung würde die verdeckte Ausdehnung auch das Verfassungsrecht verletzen, insbesondere hinsichtlich des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Die als ungültig erklärte Vorschrift wurde zwar als im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit an sich zulässige sozialpolitische Vorschrift erachtet, die aber nicht nur mit der negativen Verbandsfreiheit der betroffenen Betriebe (Recht, abgesehen von einem formellen Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren keinem GAV beizutreten), in Konflikt gerät, sondern auch mit derjenigen der andern Vertragsparteien des GAV, deren Zustimmung erforderlich ist. Wörtlich hält das Bundesgericht fest, dass sich der Text der Initiative darauf hätte beschränken können, die Befolgung der in den bestehenden Gesamtarbeitsverträgen vorgesehenen Arbeitsbedingungen zu verlangen, ohne einen formellen Beitritt zu fordern. Der Versuch, ein Unternehmen durch wirtschaftlichen Druck zu zwingen, einem Arbeitgeberverband beizutreten oder sich formell einem GAV anzuschliessen, stellt folglich eine unverhältnismässige Beeinträchtigung der Vereinsfreiheit, der in Art. 28 ZGB konkretisierten Persönlichkeitsrechte sowie der Vertragsfreiheit dar. Die Pflicht, einem Verband beizutreten, verstiesse ausserdem gegen Art. 11 EMRK (Pra 1998, Nr. 131, S. 725 ff.). Am Rande sei bemerkt, dass sich diese Rechtsprechung mit der Stellungnahme der Eidgenössischen Wettbewerbskommission vom 5. November 1997 zum Entwurf des kantonalen Submissionsgesetzes deckt, welches zwingend den Beitritt oder den Anschluss an einen Gesamtarbeitsvertrag vorschrieb (vgl. Vorlage an den Landrat zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen und Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, S. 38 ff.).
b) Aufgrund des übergeordneten Rechts kann die vorhandene Lücke daher nur in dem Sinne geschlossen werden, dass Anbieter aus nicht GAV-geregelten Branchen, die sich keinem branchenverwandten GAV unterstellt haben, deswegen nicht aus einem Submissionsverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Die sozialpolitisch motivierte Wünschbarkeit eines GAV-Beitrittes von Submittenten verletzt die negative Koalitionsfreiheit des betreffenden Unternehmens und steht in Widerspruch zum BGBM. Sozialpolitische Anliegen lassen sich jedoch mit geeignetem Instrumentarium auch anders als mit einem indirekten Zwangsbeitritt zu einem GAV verwirklichen. Sodann ist nicht einzusehen, weshalb der ausländische Anbietende gegenüber dem inländischen Anbietenden besser gestellt sein soll, indem vom ersteren keine undurchführbare Unterstellung unter einen GAV verlangt wird. Vom ausländischen Anbietenden wird für die Arbeiten vor Ort bloss die Einhaltung der im Kanton Basel-Landschaft geltenden Gesamtarbeitsverträge und bei deren Fehlen die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen verlangt (§ 5 Abs.4 BeG).
8. Als Zwischenergebnis kann demnach festgehalten werden, dass Anbietenden aus nicht GAV-geregelten Branchen, die sich keinem branchenverwandten GAV unterstellt haben, deswegen nicht aus einem Submissionsverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Gesetz und Verordnung enthalten für diese dritte Kategorie von Anbietenden kein Instrumentarium, das eine sozialpolitisch erwünschte Kontrolle über Arbeitsbedingungen, Löhne und Sozialleistungen ermöglicht. Dieselbe Konstellation besteht jedoch auch bei ausländischen Anbietenden, die nach dem WTO-Übereinkommen den inländischen Anbietenden gleichgestellt sind. Das BeG verlangt in § 5 Abs. 4 von ausländischen Anbietenden für die Arbeit vor Ort die Einhaltung von im Kanton Basel-Landschaft geltenden Gesamtarbeitsverträgen und bei deren Fehlen die Einhaltung von orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen. Das Gericht kommt zum Schluss, dass bei inländischen Anbietenden aus nicht GAV-geregelten Branchen dieselben Kontrollmöglichkeiten gegeben sein müssen. Handelt es sich um eine Vergabe aus einem Arbeitsbereich, der GAV geregelt ist, so kann die Beschaffungsstelle die Einhaltung dieser Bestimmungen vorschreiben. Bereits in der Ausschreibung muss jedoch der massgebliche GAV und die Form eines durchführbaren und realisierbaren Nachweises für dessen Einhaltung bezeichnet werden. Es muss sich jedoch nicht zwingend um einen GAV handeln. Die Vergabestelle kann im Einzelfall bestimmen, wie der Nachweis der Einhaltung von orts- und branchenüblichen Bedingungen zu erbringen ist. Als Ausfluss des Transparenzgrundsatzes hat sie jedoch bereits bei der Ausschreibung die diesbezüglichen Angaben zu liefern. Bei einem solchen Vorgehen wird einerseits die Diskriminierung von Anbietenden aus nicht GAV-geregelten Branchen ausgeschlossen und andererseits der sozialpolitische Schutz von Arbeitnehmern gewahrt.
9. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass die Arbeitsvergabe im vorliegenden Fall nicht rechtmässig erfolgte. Zwei der drei Anbietenden kommen aus einer Branche, die nicht GAV geregelt ist. Das Tiefbaumt hätte deshalb in den Ausschreibungsunterlagen bezeichnen müssen, dass es den Landesgesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als massgebend erachtet und wie der Nachweis über die Einhaltung dieser Bestimmungen zu erbringen ist. Auch wenn sich das Verwaltungsgericht bewusst ist, dass bei der praktischen Umsetzung betreffend Erfordernis an den Nachweis der Einhaltung von spezifischen arbeitsrechtlichen Vorschriften Schwierigkeiten bestehen, kann dies nicht zum Ausschluss von Mitbietenden führen, die in einer nicht GAV-geregelten Branche tätig sind. Es wird Aufgabe der Vergabestelle bzw. allenfalls des Gesetzgebers sein, die geeigneten Kontrollinstrumente zur Verfügung zu stellen und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden sicherzustellen.
10.a) Gemäss § 33 Abs. 1 BeG haften die Auftraggeberinnen und Auftraggeber für Schaden, den sie durch eine Verfügung verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist. Die Haftung wird dabei auf Aufwendungen beschränkt, die der Anbieterin oder dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind. Abs. 5 bestimmt, dass das Verwaltungsgericht über die Schadenersatzforderungen entscheidet.
b) Absatz 5 des zitierten Gesetzes wurde auf Antrag der vorberatenden Landratskommission aufgenommen. Gemäss den diesbezüglichen Meinungsäusserungen der Kommissionsmitglieder soll über Schadenersatzbegehren das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Feststellung der Rechtswidrigkeit entscheiden, ohne dass ein entsprechendes Begehren vorerst bei der Verwaltung anhängig zu machen ist. Die Zuständigkeit zur Beurteilung von Schadenersatzbegehren liegt hiermit gemäss dem Willen des Gesetzgebers beim Verwaltungsgericht, das erst- und letztinstanzlich über allfällige Schadenersatzansprüche entscheiden soll. Vorliegend ging es der Beschwerdeführerin ausschliesslich um die Feststellung der Rechtswidrigkeit. Ob in zukünftigen Fällen vom Beschwerdeführer verlangt werden kann, dass er ein allfälliges Schadenersatzbegehren bereits bei Einreichung der Beschwerde stellt und beziffert, oder diesem nach einem Zwischenurteil über die Feststellung der Rechtswidrigkeit Gelegenheit zu geben ist, nachträglich ein allfälliges Schadenersatzbegehren zu stellen, lässt das Gericht mangels praktischer Relevanz im vorliegenden Fall offen.
VGE vom 13.12.2000 i.S. S. AG (Nr.264).
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