Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1997 |
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16.3 Voraussetzungen für die Zulassung ausländischer Arbeitnehmer
Bevor die Fremdenpolizei einem Ausländer eine Arbeitsbewilligung erteilt, erlässt das kantonale Arbeitsamt einen Vorentscheid zur Bewilligung (Art. 42 BVO; E. 1).
Die Bewilligung zur erstmaligen Erwerbstätigkeit ist zu verweigern, wenn der Arbeitgeber keinen Nachweis über seine Bemühungen, eine einheimische Arbeitskraft zu finden, erbringen kann (Art. 7 BVO; E. 2).
Die in der Begrenzungsverordnung geschaffene Ordnung (Vorrang der inländischen Arbeitnehmer, Prioritäten für die Rekrutierung) ist zwingender Natur und Ausnahmen davon sind nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zu gewähren (Art. 7 und 8 BVO; E. 3):
Der Grundsatz des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmer verstösst nicht gegen Völkerrecht. Ob allenfalls Art. 8 BVO, der die geographischen Schranken für die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte festlegt, völkerrechtswidrig ist, wird offengelassen (Art. 1 Abs. 2 des Anti-Rassismus-Übereinkommens, Art. 7 und 8 BVO; E. 4).
VGE vom 29. Oktober 1997 in Sachen K. (Nr. 130).
Erwägungen
1. Bei der angefochtenen Verfügung des KIGA vom 9. Juli 1996 handelt es sich um einen Vorentscheid zu Bewilligungen im Sinne von Art. 42 BVO. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung hat die Arbeitsmarktbehörde, bevor die kantonale Fremdenpolizei einem Ausländer eine Bewilligung erteilt, die ihn zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt, zu entscheiden, ob die Voraussetzungen zur Ausübung dieser Erwerbstätigkeit gemäss den Art. 6 bis 11 der Verordnung erfüllt sind. Sie muss ausserdem prüfen, ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage es gestattet, einen Ausländer anzustellen.
2.a) Die Vorschriften über die Begrenzung der Zahl der Ausländer bezwecken gemäss Art. 1 BVO ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung (lit. a), die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz wohnenden und arbeitenden Ausländer (lit. b) und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung (lit. c). In Ausführung dieser Zwecksetzung erlaubt Art. 7 BVO die Bewilligung zur erstmaligen Erwerbstätigkeit nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Abs. 1). Um den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer sicherzustellen, muss der Arbeitgeber gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung auf Verlangen nachweisen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um eine Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeitskraft zu finden (lit. a), die offene Stelle beim zuständigen Arbeitsamt erfolglos gemeldet hat (lit. b) und er eine auf dem Arbeitsmarkt verfügbare Arbeitskraft nicht innert angemessener Frist für die betreffende Stelle ausbilden oder ausbilden lassen kann (lit. c). Art. 8 Abs. 1 BVO statuiert in Anlehnung an das vom Bundesrat in seinem Bericht zur Ausländer- und Flüchtlingspolitik 1991 entworfene Drei-Kreise-Modell eine Prioritätenregelung, wonach eine Aufenthaltsbewilligung für erstmals einreisende ausländische Arbeitnehmer in erster Linie Angehörigen aus Staaten der Europäischen Freihandels-Assoziation (EFTA) und der Europäischen Union (EU) und in zweiter Linie Angehörigen aus Staaten der übrigen traditionellen Rekrutierungsgebiete erteilt wird.
b) Es ist unbestritten, dass es vorliegend am in Art. 7 geforderten Nachweis mangelt, dass die Beschwerdeführer genügend Anstrengungen unternommen hätten, auf dem Arbeitsmarkt eine einheimische Arbeitskraft zu finden, die gewillt und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Den Akten lassen sich weder eigene Stellenausschreibungen (z.B. Zeitungsinserate) entnehmen, noch ist eine Meldung der Stelle beim zuständigen Arbeitsamt aktenkundig. Das vermag nicht zu überraschen, vermitteln die verschiedenen Eingaben der Beschwerdeführer doch den Eindruck, dass die Familie K. zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht an der Anstellung irgendeiner Haushaltshilfe, sondern ganz gezielt an der Anstellung von Frau X. interessiert ist. Sie hat offensichtlich mit ihr ein Vertrauensverhältnis aufgebaut, das der Betreuung der behinderten Schwester und der gebrechlichen Mutter des Beschwerdeführers förderlich ist, zumal Frau X., welche philippinische Staatsangehörige ist, aus dem gleichen Kulturkreis wie die Beschwerdeführerin stammt und deshalb die gleiche Sprache spricht, was gewiss die Kommunikation - zumindest mit der Rekurrentin - erleichtert. In menschlicher Hinsicht ist der Wunsch der Beschwerdeführer, für Frau X. eine Arbeitsbewilligung zu beschaffen, durchaus verständlich und nachvollziehbar. Diesem Anliegen stehen jedoch die gesetzlichen Vorschriften entgegen. Wollte man auf die Voraussetzung des Nachweises verzichten, auf dem inländischen Arbeitsmarkt keine Arbeitskraft gefunden zu haben, hiesse dies, ein verpöntes Vorgehen nachträglich zu sanktionieren. Es geht nicht an, eine ausländische Arbeitskraft ohne Bewilligung einzustellen, sie für die betreffende Stelle einzuarbeiten und ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und die Genehmigungsbehörde anschliessend vor das fait accompli zu stellen, dass nur diese Arbeitskraft und nur sie die betreffende Stelle ausfüllen könne. Denn damit würden die gesetzlichen Bestimmungen systematisch unterlaufen. Ein solches Vorgehen kann auch aus Rechtsgleichheitsgründen nicht gebilligt werden. Denn damit würden alle anderen Arbeitgeber benachteiligt, die auf korrektem Weg, d.h. vor dem Stellenantritt, sich um die Anstellung ausländischer Arbeitnehmer, die erstmals in die Schweiz einreisen, bemühen. Schliesslich würde damit auch der illegalen Einreise bzw. dem illegalen Aufenthalt nach Ablauf einer rechtmässigen Aufenthaltsbewilligung Vorschub geleistet. Im übrigen sollte es - nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der nach wie vor angespannten Situation auf dem Arbeitsmarkt - möglich sein, eine einheimische Arbeitskraft oder eine ausländische Arbeitskraft zu finden, die nicht unter die einschränkenden Vorschriften von Art. 7 f. BVO fallen (vgl. Art. 3 Abs. 1 BVO) oder die zumindest aus einem der EFTA- oder EU-Staaten stammt (vgl. die entsprechenden Ausführungen in der Verfügung des KIGA vom 9. Juli 1996, wonach einer Angehörigen eines dieser Staaten eine Arbeitsbewilligung unter Umständen erteilt werden könnte), zumal infolge der veränderten Bedingungen - die Beschwerdeführer haben nach eigenen Angaben eine andere Betreuungslösung gefunden, um Frau X. einen Sprachkursbesuch zu ermöglichen - eine Rund-um-die Uhr-Betreuung durch eine Haushaltshilfe gar nicht mehr notwendig erscheint.
3. Die mit Art. 7 und 8 BVO geschaffene Ordnung ist zwingender Natur. Ein Abweichen von dieser Regelung ist nur in engen Grenzen vorgesehen. So kann die Arbeitsmarktbehörde namentlich dann eine Ausnahme von der in Art. 8 Abs. 1 BVO vorgesehenen Prioritätenregelung zulassen, wenn es sich bei der Person, für die um eine Aufenthaltsbewilligung nachgesucht wird, um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt und kumulativ besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (Art. 8 Abs. 2 lit. a BVO). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, besitzt Frau X. für die beantragte Tätigkeit als Haushaltshilfe keine besondere Qualifikation, ausser dass sie als Diätassistentin ausgebildet worden ist. Die Mithilfe in der Betreuung behinderter bzw. betagter Familienmitglieder und im Haushalt bedarf im vorliegenden Fall ohnehin nicht einer besonderen beruflichen Qualifikation. Im Vordergrund steht denn auch, wie von den Beschwerdeführern ins Feld geführt wird, vielmehr ein besonderes Vertrauensverhältnis. Warum es denn unabdingbar eine philippinische Staatsangehörige sein muss, erscheint wenig nachvollziehbar. Das notwendige Vertrauensverhältnis lässt sich ebenso gut mit einer anderen geeigneten Arbeitnehmerin aufbauen. Sollten sprachliche Gründe den Ausschlag für die Wahl der Haushaltshilfe geben, käme eine spanische Staatsangehörige in Frage. Insofern hat das KIGA denn auch Entgegenkommen durchblicken lassen, weil die notwendigen Bewilligungen in Ausfüllung des ihm überlassenen Entscheidungsspielraums erteilt werden könnten. In jedem Fall ist die angebliche Vertrauenswürdigkeit jedoch, da grundsätzlich jeder Mensch ob In- oder Ausländer vertrauenswürdig, rechtsschaffen und pflichtbewusst ist, kein Grund, um gestützt auf Art. 8 Abs. 2 lit. a BVO eine Ausnahme zu gewähren.
4. Die Beschwerdeführer rügen den regierungsrätlichen Entscheid namentlich unter dem Gesichtspunkt der Verfassungswidrigkeit, da die in Art. 8 getroffene unterschiedliche Behandlung der Arbeitsuchenden aus dem EU-Raum und der übrigen Welt gegen Art. 4 BV verstosse. Sie beziehen sich mit diesem Einwand auf eine Stellungnahme der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus vom 6. Mai 1996, welche sich zum Drei-Kreise-Modell des Bundesrates, welches der genannten Verordnungsbestimmung zugrunde liegt, äussert. In der Tat hat dieses Gremium mit durchaus achtbarer Argumentation die Auffassung vertreten, "das Drei-Kreise-Modell habe mit seinen ethnozentrischen Prämissen eine diskriminierende Wirkung für gewisse Gruppen von ausländischen Bewohnern der Schweiz und fördere fremdenfeindliche und kulturelle-rassistische Vorurteile gegenüber tatsächlichen oder vermeintlichen Angehörigen des Dritten Kreises" (S. 8 des Berichts). Auch in der Literatur wird die Meinung vertreten, das Drei-Kreise-Modell sei, weil es auf Kriterien wie Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler Ursprung oder Volkstum (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Internationalen Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung [SR 0.104] vom 21. Dezember 1965, für die Schweiz in Kraft getreten am 29. Dezember 1994) beruhe, völkerrechtswidrig. Sodann verstosse es gegen Art. 4 BV, weil das dem Modell zugrunde liegende Kriterium der von europäischen Ideen geprägte Kultur zu einer Unterscheidung führe, die subjektive Elemente ausser acht lasse. Ausserdem spreche es allen Angehörigen von Staaten des äusseren Kreises die Integrationsfähigkeit in der Schweiz ab (vgl. dazu Andreas Auer, Constitution et politique d'immigration: la quadrature des trois cercles, in: AJP 1996 S. 1230 ff.). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Denn die Rüge der Völkerrechts- und Verfassungswidrigkeit bezieht sich allein auf Art. 8 BVO. Es trifft zwar zu, dass sich die Vorinstanz in der Ablehnung der Beschwerde vergleichsweise ausführlich auf diese Verordnungsbestimmung bezogen hat. Doch ist die Arbeitsbewilligung, wie unter E. 2 vorstehend einlässlich begründet worden ist, allein schon mangels eines Nachweises rechtsgenüglicher Rekrutierungsbemühungen zu verweigern. Die Vorschriften von Art. 7 BVO haben indessen nichts mit dem angefochtenen Drei-Kreise-Modell zu tun, sondern bezwecken, wie dies im Marginale zum Ausdruck kommt, lediglich, den inländischen Arbeitnehmern eine Beschäftigung zu sichern. Wo zulasten fremder Staatsangehöriger arbeitsmarktpolitische Unterscheidungen getroffen werden, ohne dass innerhalb dieser Gruppe weitere Unterscheidungen getroffen werden, liegt kein Verstoss gegen die Anti-Rassismus-Konvention vor. Gemäss ausdrücklicher Bestimmung findet das Übereinkommen keine Anwendung auf Unterscheidungen, Ausschliessungen, Beschränkungen oder Bevorzugungen, die ein Vertragsstaat zwischen eigenen und fremden Staatsangehörigen vornimmt (Art. 1 Abs. 2 der Anti-Rassismus-Übereinkunft). Soweit ist der Geltungsbereich des Abkommens unumstritten. Verpönt sind lediglich Unterscheidungen, die rassendiskriminierende Ziele verfolgen oder solche Folgen zeitigen (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, in: BBl 1992 III S. 269 ff., 280, 287 und 295 mit weiteren Hinweisen). Rechtsnormen, die eine quantitative Begrenzung des Ausländerbestandes regeln, wirken grundsätzlich nicht rassendiskriminierend. Die verschiedenenorts erhobene Kritik der Völkerrechts- und Verfassungswidrigkeit richtet sich in erster Linie nicht gegen die BVO als ganzes, sondern gegen einzelne ihrer Bestimmungen, soweit diese auf dem Drei-Kreise-Modell beruhen. Unangefochten erscheint die Privilegierung von Angehörigen aus Staaten der EU und EFTA (innerer Kreis). Problematisch ist hingegen die Differenzierung der Zulassungsbeschränkungen für Staatsangehörige ausserhalb dieses Raums nach einem mittleren Kreis (traditionelle Rekrutierungsländer wie die USA und Kanada) und einem äusseren Kreis (übrige Länder). Hierin liegt nicht nur der Hauptangriffspunkt in Lehre und anderer Voten (vgl. den eingangs erwähnten Bericht der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus sowie das ebenfalls angeführte Gutachten von Andreas Auer). Auch der Bundesrat stufte eine derartige Unterscheidung als heikel ein, wollte sie aber aufrechterhalten, um in seiner Migrationspolitik die nötigen Spielräume zu bewahren. Aus diesem Grund beantragte er dem Parlament, einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen (vgl. zum Ganzen Botschaft, a.a.O., S. 295 ff.). Da Art. 1 Abs. 2 des Anti-Rassismus-Übereinkommens Unterscheidungen zwischen eigenen und fremden Staatsangehörigen zulässt und der vorliegend angefochtene Entscheid sich auf eine Vorschrift abstützt, die zum Schutz der einheimischen Arbeitnehmerschaft ergangen ist (Art. 7 BVO) und daher prinzipiell nicht rassendiskriminierend im Sinne der Abkommens ist, ist die Rüge des Völkerrechts als unbegründet zurückzuweisen. Soweit sie im Zusammenhang mit Art. 8 BVO steht, geht sie an der Sache vorbei, weil sie - auch nach Ansicht der kritischen Stimmen - nur im Verhältnis von mittlerem und äusserem Kreis innerhalb des Drei-Kreise-Modells zu greifen vermöchte. Ob die Bevorzugung von Bürgern aus dem EU- und EFTA-Raum gegenüber den anderen fremden Staatsangehörigen (z.B. innerhalb eines Zwei-Kreise-Modells) mit dem Anti-Rassismus-Übereinkommen vereinbar wäre, braucht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht geprüft zu werden, da die Antwort für den Prozessausgang nicht relevant ist. Selbst wenn die Frage bejaht würde, bliebe die Feststellung, dass das KIGA zu Recht das Gesuch der Rekurrenten abgewiesen hat, weil sie die geforderten Rekrutierungsbemühungen nicht nachgewiesen haben (Art. 7 Abs. 4 BVO). Inwiefern die arbeitsmarktpolitischen Schutzvorschriften von Art. 7 BVO im übrigen gegen die Bundesverfassung verstossen, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet.