Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1991

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6.3 Umfang der Besitzstandsgarantie

Die Besitzstandsgarantie entspringt einerseits dem Vertrauensgrundsatz und wird andererseits durch die Eigentumsfreiheit abgedeckt. Sie bedeutet. dass eine unter der Geltung des alten Rechts erlangte Rechtsposition auch unter dem neuen Recht, das deren Begründung nicht mehr oder nicht mehr im bisherigen Umfange zulässt, fortbestehen darf (E. 2).

Im kantonalen Baurecht findet die Besitzstandsgarantie ihren Niederschlag im BauG, wonach die Vorschriften des Baugesetzes einzuhalten sind, wenn zerstörte Gebäude wieder aufgebaut oder bestehende Gebäude wesentlich verändert werden (§ 2 Abs. 2 BauG,- E. 3).

Das Bundesrecht stellt es den Kantonen anheim, die Besitzstandsgarantie in einem weiteren Umfang zu gewähren als das Bundesrecht. wie dies die Regelungen in den Kantonen St. Gallen, Aargau, Bern und Luzern veranschaulichen (E. 4).

Zum Begriff der wesentlichen Veränderung in § 2 Abs. 2 BauG fehlt es bis anhin an einer Praxis des Verwaltungsgerichts. Bei der Überprüfung des Umfangs der Besitzstandsgarantie ist auf den Einzelfall und die konkreten Umstände abzustellen (E. 5 und 6).

Die Schwere der Rechtswidrigkeit einer baulichen Veränderung entscheidet darüber, ob ein Sachverhalt von der Besitzstandsgarantie abgedeckt wird (E. 7).

Erwägungen

2. Unbestritten ist in der vorliegenden Angelegenheit, dass das Mehrfamilienhaus an der Gärtnerstrasse 13 bei seiner Errichtung im Jahre 1961 den damals geltenden Bauvorschriften des aBauG entsprach. Unter dem heute geltenden BauG ist es bezüglich des Grenzabstandes nicht mehr rechtskonform. § 98 Abs. 2 BauG bestimmt nämlich, dass bei einer Fassade von 12-24 m und 2 Geschossen ein Grenzabstand von 4 m einzuhalten ist. § 15 des aBauG knüpfte demgegenüber für die Zulässigkeit des Grenzabstandes nicht an die Geschosszahl und die Länge der Fassade an, sondern schrieb grundsätzlich einen Grenzabstand von 3 m vor, wenn in den gegen die Grenze gerichteten Wänden Türen oder Fenster vorhanden waren.

Unbestritten ist im weiteren, dass das Mehrfamilienhaus Gärtnerstrasse 13 unter der Besitzstandsgarantie steht. Sie bedeutet. dass eine unter der Geltung des alten Rechts erlangte Rechtsposition auch unter dem neuen Recht, das deren Begründung nicht mehr oder nicht mehr im bisherigen Umfange zulässt, fortbestehen darf. Einerseits entspringt sie dem Vertrauensgrundsatz, andererseits ist sie durch die Eigentumsfreiheit abgedeckt (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) 1983, 11. Halbband, Seite 191; Alexander Ruch, Aus der Rekurspraxis zum baselstädtischen Raumplanungs- und Baurecht, in: Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1990, Seite 25).

3. Im kantonalen Baurecht findet die Besitzstandsgarantie in § 2 Abs. 2 BauG ihren Niederschlag. Er bestimmt, dass die Vorschriften dieses Gesetzes einzuhalten sind, wenn zerstörte Gebäude wieder aufgebaut oder bestehende Gebäude wesentlich verändert werden.

4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird von Bundesrechts wegen lediglich im Sinne eines Minimalstandards verlangt, dass auf vorbestehende rechtskonforme Bauten innerhalb der Bauzone neue restriktivere Bestimmungen nur angewandt werden, wenn wichtige öffentliche Interessen es verlangen und wenn das Prinzip der Verhältnismässigkeit gewahrt bleibt. Es steht den Kantonen frei, die Besitzstandsgarantie in einem weiteren Umfange zu gewähren, so lange wichtige Interessen der Raumplanung beachtet werden (BGE 113 la 119 [122]). Die Kantone haben davon auch sehr unterschiedlichen Gebrauch gemacht; in einigen Kantonen fehlt im übrigen eine ausdrückliche allgemeine gesetzliche Regelung (Martin Pfisterer, Die Anwendung neuer Bauvorschriften auf bestehende Bauten und Anlagen, insbesondere die Besitzstandsgarantie, Diessenhofen 1979, Seite 93). Bevor auf die Auslegung der basellandschaftlichen Vorschrift zur Besitzstandsgarantie näher eingegangen wird, seien vorerst kurz die entsprechenden Regelungen in einigen anderen Kantonen beleuchtet.

a) Im Kanton St. Gallen, welcher die Besitzstandsgarantie nur in einzelnen Fällen gesetzlich regelt, sind Erweiterungen, Ersatz- und Umbauten altrechtlicher Gebäude von der Besitzstandsgarantie nicht gedeckt (Manfred Zemp. Kommentar zum BauG des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972, St. Gallen 1980, Seite 10 ff. und Seite 206 ff.).

b) Nach § 224 Abs. 2 des aargauischen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 dürfen altrechtliche Bauten, die den neuen Vorschriften widersprechen, grundsätzlich nur unterhalten und zeitgemäss erneuert werden. Bauliche Änderungen, nicht aber Erweiterungen, sind in den positiv-rechtlichen Grenzen statthaft. wobei sich zur Abgrenzung der unzulässigen Erweiterung vom Unterhalt und der zeitgemässen Erneuerung insbesondere nachfolgende Grundsätze herausgebildet haben (vgl. Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, Seite 563, 567). Das Vertrauen des Privaten in die Kontinuität der bisherigen Ordnung und seine im Hinblick darauf getätigten Investitionen sind dem allgemeinen Interesse, den rechtswidrigen Zustand nicht zu verewigen, gegenüberzustellen. Die Grenze liegt beim Verbot, in die Baute mehr zu investieren als der Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung erforderlich machen. Insbesondere darf das Gebäude dank seiner neuen Ausgestaltung nicht in einen höheren Rang aufrücken (AGVE 1982, Seite 580 ff.; 1989, Seite 236, und jeweils dortige Hinweise). Unter Berücksichtigung des Prinzips der Rechtsgleichheit ist im weiteren die Schaffung neuer Baurechtswidrigkeiten verboten (AGVE 1989, Seite 240 ff. und dortige Hinweise).

c) Weiter geht dagegen das bernische Baugesetz vom 9. Juni 1985 in Art. 3 Abs. 2. Vorbestandene nun rechtswidrige Bauten dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden. Zur Erweiterung wird auch die Vergrösserung des bestehenden Bauvolumens gezählt. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das die verletzte Norm schützen soll, durch den Umbau oder die Erweiterung stärker beeinträchtigt würde. Als Beispiel führt Zaugg dabei an, dass ein Gebäude, das zu nahe an der Nachbargrenze stehe, nicht aufgesteckt, aber intern umgebaut oder rückwärtig erweitert werden könne (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, Seite 68). In seinem Entscheid vom 14. September 1987 i.S. W.S. und Kons. geht das bernische Verwaltungsgericht von einer abstrakten Prüfung der verstärkten Rechtswidrigkeit aus. Um die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bei einer Erhöhung eines Gebäudes bei verkürzten Grenzabstand darzutun, bedürfe es weder eines konkret nachteiligen Schattenwurfes noch einer (vorbauten) besonderen Aussicht (BVR 1988, Seite 60 [63]).

d) Im luzernischen Baurecht finden sich keine Vorschriften, die die Besitzstandsgarantie konkretisieren. Sie gründet vielmehr direkt auf der in der Bundesverfassung statuierten Eigentumsgarantie und dem Vertrauensgrundsatz. Für ihre kantonalrechtliche Auslegung knüpft der luzernische Regierungsrat eng an die aargauische und bernische Praxis an, wie sein Entscheid vom 5. Juli 1988 zeigt (LGVE 1988. Seite 358 ff.). Unter Anlehnung an Zaugg werden Umgestaltungen als unzulässig bezeichnet, die neubauähnlichen Charakter haben oder in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Baurechtswidrigkeit des Gebäudes stehen. Im vorerwähnten Fall wurde bei einem vorbestandenen Gebäude, welches den Mindestabstand unterschritt und dessen Flachdach durch ein Satteldach ersetzt werden sollte, um den Einbau einer Einzimmerwohnung zu ermöglichen, die Baubewilligung verweigert.

5. Nach diesem Blick auf die Praxis anderer Kantone zur Besitzstandsgarantie sind nochmals die Argumente der Parteien zum Begriff der „wesentlichen Veränderung", im Sinne des basellandschaftlichen Baugesetzes zu vergegenwärtigen. Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer geltend, dass das Bauvolumen der vorbestehenden Liegenschaft durch den Einbau zweier Wohnungen stark vergrössert werde. Mit der zusätzlichen Erhöhung des Gebäudes um rund 3 m werde damit die bestehende Rechtswidrigkeit verstärkt. Durch das geplante Objekt würden ihre Interessen als Nachbarn an der Einhaltung des Grenzabstandes beeinträchtigt. Für die Verweigerung der Baubewilligung genüge jedoch schon, dass solche Interessen abstrakt tangiert würden.

Dem halten die Vorinstanz und die Bauverwaltung der Gemeinde Reinach entgegen, dass das Bauprojekt gemäss dem geltenden Baurecht kein Vollgeschoss darstelle und damit keine Auswirkungen auf den Grenzabstand zeitiger Im übrigen seien die Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Nachbarschaft in concreto zu beurteilen.

6. Zu dem unter Ziff er 3 in diesen Erwägungen aufgeführten § 2 Abs. 2 BauG, insbesondere zum Begriff der „wesentlichen Veränderung" hat sich vor dem basellandschaftlichen Verwaltungsgericht bis jetzt noch keine Praxis herausgebildet. Das Verwaltungsgericht hatte sich jedoch verschiedentlich mit der Frage der Besitzstandsgarantie im Rahmen der Erweiterung zonenfremder Betriebe und der Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von § 2 Abs. 3 BauG zu befassen. Dabei stellte es bei der Prüfung der Besitzstandsgarantie auf den Einzelfall und auf die konkreten Umstände ab (VGE vom 5.11.1980 i.S. Sch. und T., in: BLVGE 1980, Seite 110; VGE vom 29.9.1982 i.S. H.R., in: BLVGE 1982, Seite 46; VGE vom 27.3.1985 i.S. P.H., in: BLVGE 1985, Seite 35; VGE vom 18.5.1988 i.S. S.A.-R., in: BLVGE 1988, Seite 71 und dortige jeweilige Hinweise; vgl. auch Martin Pfisterer, a.a.O., Seite 106). An dieser Praxis ist auch für die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Veränderung nach § 2 Abs. 2 BauG festzuhalten, denn eine sorgfältige Interessenabwägung, wie sie auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet, kann nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erfolgen. Damit wird eine abstrakte Prüfung der verstärkten Rechtswidrigkeit, wie sie das bernische Verwaltungsgericht vertritt, abgelehnt.

7. Bei der Auslegung des Begriffs der „wesentlichen Veränderung", einer bestehenden Baute, wie er im basellandschaftlichen Baugesetz vorkommt, ist zunächst auf den Sinn der Besitzstandsgarantie zurückzukommen, bevor die Schwere der Rechtswidrigkeit und die Frage, ob neue Baurechtswidrigkeiten geschaffen oder bestehende verschärft werden, in concreto erörtert werden.

a) Sinn der Besitzstandsgarantie ist es, im Sinne einer Übergangsgerechtigkeit unzumutbare Eingriffe des geltenden Rechts in vorbestandene Rechtspositionen zu lindern, indem für eine erhebliche Übergangszeit die Geltung des positiven Rechts eingeschränkt, nicht aber für die Zukunft gänzlich verunmöglicht wird (vgl. Pfisterer, a.a.O., Seite 110).

Bei der Frage, welche Sachverhalte von der Besitzstandsgarantie abgedeckt sind, ist an die Schwere der Rechtswidrigkeit anzuknüpfen. Bei einem schweren Verstoss der vorbestehenden Baute gegen das neu geltende Recht ist ein strengerer Massstab anzulegen als bei einem weniger einschneidenderen.

Ein Beizug der zu Art. 24 RPG entwickelten Rechtsprechung bezüglich Erweiterungen zonenfremder vorbestehender Bauten ausserhalb der Bauzone drängt sich damit nicht auf, da in diesen Fällen bereits die Ausgangsrechtswidrigkeit des zu beurteilenden Gebäudes meistens als schwer einzustufen sein wird (vgl. zu Art. 24 RPG BGE 107 Ib 243 ff.; Leo Schürmann, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage Bern 1984, Seite 181). Bei einer nicht unwesentlichen Vergrösserung des Bauvolumens bei vorbestehenden zonenwidrigen Bauten innerhalb der Bauzone ist eine Abdeckung durch die Besitzstandsgarantie jedenfalls nicht a priori auszuschliessen.

Im vorliegenden Fall ist ein bis auf den Grenzabstand zonen- und rechtskonformes Haus zu beurteilen. Die Ausgangsrechtswidrigkeit ist deshalb im unteren Rahmen einzustufen .

b) Unzweifelhaft deckt die Besitzstandsgarantie die Schaffung neuer Baurechtswidrigkeiten nicht ab, würde der Gesuchsteller gegenüber anderen doch bevorzugt und hier der Rahmen eines Übergangszustandes gesprengt. Insofern ist also der aargauischen Verwaltungspraxis zu folgen.

Im vorliegenden Fall entspricht das strittige Gebäude lediglich bezüglich des Grenzabstandes nicht dem geltenden Recht. Wie bereits unter Ziffer 2 angeführt wurde, knüpft § 98 Abs. 2 BauG für die Bestimmung des Grenzabstandes an die Fassadenlänge und Geschosszahl. und damit nicht primär an die Gebäudehöhe an. Im vorliegenden Fall müsste der Grenzabstand bei zwei Geschossen 4 m betragen. Gemäss dem unter dem Titel Grenz- und Gebäudeabstände figurierenden § 19 Abs. 3 VBauG werden Giebeldreiecke von mehr als 6 m Höhe (Traufhöhe-First) als Vollgeschoss bewertet. E contrario bedeutet dies. dass Giebeldreiecke unter 6 m nicht als Vollgeschoss anzurechnen sind und damit keinen Einfluss auf den Grenzabstand ausüben.

In casu beträgt die Höhe des geplanten Giebeldreieckes unbestrittenermassen 4,7 m. Wie von den Vorinstanzen ausgeführt wird, bildet es damit kein Vollgeschoss und übt somit auch keinen Einfluss auf den Grenzabstand aus. Bei gleichbleibendem Grenzabstand wird mit der Erhöhung des Dachstuhls auf 4,7 m damit keine neue Baurechtswidrigkeit geschaffen.

c) Zu prüfen ist im weiteren, ob anhand des zu beurteilenden Falles und den konkreten Umständen von einer Verstärkung der Baurechtswidrigkeit gesprochen werden kann.

Mit dem Grenzabstand wird bezweckt, die mannigfaltigen Einflüsse von Bauten und ihrer Benützung auf Nachbargrundstücke zu mindern, wie Beeinträchtigung der Belichtung, Besonnung, Belüftung und Aussicht, Schattenwurf und Einsicht, als auch eine gute ästhetische Gestaltung der Siedlung ohne zu dichte Überbauungen zu gewährleisten. (Erich Zimmerlin, a.a.O., N3 zu §§ 163-165, Seite 426f.).

Wie sich aus den Plänen sowie dem Augenschein ergibt, ist aufgrund der Südlage des strittigen Gebäudes und des fast doppelt so grossen als gesetzlich vorgesehenen Gebäudeabstandes mit einer Beeinträchtigung der vorerwähnten Interessen nicht zu rechnen. Inwieweit diese Interessen konkret mehr verletzt sein sollen, als wenn bei dem strittigen Bauprojekt der gesetzlich vorgeschriebene Grenzabstand eingehalten worden wäre, ist nicht ersichtlich. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips erscheint deshalb der vorinstanzliche Entscheid durchaus als angemessen.

VGE vom 29.5.1991 i. S. J. und H.W. und Konsorten (Nr. 43).

Fortsetzung

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