Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1990

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15 Rechtspflege, Vollzug von Strafen und Massnahmen

15.1 Anspruch auf rechtliches Gehör

15.1.1 Zuständigkeit des Bundes, Einsicht in Staatsschutzakten zu gewähren

Die Zulässigkeit einer Beschwerde an den Bundesrat schliesst die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus. Ob eine Beschwerde an den Bundesrat möglich ist, lässt sich nur mittels Überprüfung der Frage beantworten, ob sich die angefochtene Verfügung auf Bundesrecht stützt (§ 7 Abs. 1 VRG,- E. 2).

Erfolgt die Anlegung und Aufbewahrung von Staatsschutzakten durch den Kanton im Auftrag des Bundes, bedarf es für diese Tätigkeit einer Grundlage in der Bundesverfassung, allenfalls in einem Bundesgesetz (E. 3).

Die Bundesverfassung bietet als Grundlage für Massnahmen zum Schutze des Staates einerseits Art. 85 Ziff. 6 und 7 BV, wonach die Bundesversammlung Massregeln zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit zu treffen hat, anderseits Art. 102 Ziff, 9 und 10 BV, die dem Bundesrat die Kompetenz erteilen, für die äussere Sicherheit zu wachen und für die innere Sicherheit zu sorgen, wobei die Doktrin sich über die Kompetenzverteilung zwischen diesen beiden Instanzen nicht einig ist. Das Bundesgericht bejaht die Zulässigkeit des verfassungsunmittelbaren Verordnungsrechts des Bundesrates, lässt aber offen, ob diese Verordnungen des Bundesrates von unbeschränkter Dauer sein dürfen (E. 4).

Der Erlass von verfassungsunmittelbaren Verordnungen des Bundesrates ist grundsätzlich zulässig. Diese haben aber die kantonalen Kompetenzen zu beachten. Überdies bedarf es einer zeitlichen Dringlichkeit, infolge derselben der Erlass von Gesetzen durch die Bundesversammlung innert nützlicher Frist nicht möglich ist. Die Verordnungen sind so schnell wie möglich in die ordentliche Gesetzgebung zu überführen oder aufzuheben (E.5).

Sowohl der BRB 1958 wie auch die StaVo 1990 sind gesetzesvollziehende Verordnungen und stützen sich nicht direkt auf die Verfassung, sondern auf Art. 17 Abs. 3 BStP ab (E. 6).

Art. 102 Ziff. 10 BV stellt keine Kompetenzgrundlage für den Erlass einer Verordnung über die Bildung einer politischen Bundespolizei und deren Massnahmen zur Beobachtung und Verhütung von die innere Sicherheit gefährdenden Handlungen dar (E. 7 und 8).

Art. 17 Abs. 3 BStP stellt keine gesetzliche Grundlage für den Erlass einer StaVo dar, da weder die teologische noch die historische Auslegung dieser Bestimmung Hinweise darauf geben. dass die Bundesanwaltschaft auch ausserhalb der Strafverfolgung zur Überwachung und Registrierung von Personen befugt ist (E. 9-11).

Tritt eine Behörde auf ein Akteneinsichtsgesuch nicht ein, weil sie die Verfügung zu Unrecht auf Bundesrecht abstützt, ist die Sache zur materiellrechtlichen Beurteilung an die zuständige Behörde zurückzuweisen (E. 13).

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1989 stellte S. L. beim Regierungsrat das Begehren, es sei ihr umgehend mitzuteilen, wann sie die über sie beim Kanton Basel-Landschaft gesammelten Daten sowie die Unterlagen der Informationen der Bundesanwaltschaft und bestehende Dossiers über die POCH Baselland und die Grünen Baselland einsehen und gegebenenfalls berichtigen könne. Mit Verfügung vom 12. März 1990 entschied die Kantonspolizei, auf das Gesuch um Einsicht in die Akten des Eidgenössischen Staatsschutzes nicht einzutreten. Es werde an den Sonderbeauftragten für die Behandlung von Staatsschutzakten und Einsichtsgesuchen weitergeleitet. Im weiteren werde festgestellt, dass der Kanton Basel-Landschaft keine Daten im Rahmen eines kantonalen Staatsschutzes erhoben habe. Der Regierungsrat wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab, worauf S.L. ans Verwaltungsgericht gelangte.

Erwägungen

2. Der Rechtsmittelbelehrung des regierungsrätlichen Beschlusses kann entnommen werden, dass gegen Ziff. 1 des angefochtenen Dispositivs, wo auf die Beschwerde gegen die Verweigerung des Akteneinsichtsrechts durch die Kantonspolizei nicht eingetreten wird, eine Beschwerde beim Schweizerischen Bundesrat zulässig sei. Soweit die Beschwerde sich gegen die Zwischenverfügung der Kantonspolizei richte und das Gesuch um Einsicht in die anderen Polizeiakten betreffe. bleibe der Rechtsmittelweg ans kantonale Verwaltungsgericht offen. Der Regierungsrat begründet die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Bereich der Staatsschutzakten mit § 7 Abs. 1 VRG, welcher im Falle einer Beschwerdemöglichkeit an den Bundesrat das Verwaltungsgericht ausschliesse. Nachdem die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in bezug auf die kantonalen „anderen Polizeiakten" sich aus § 6 Abs. 1 lit. c VRG klar ergibt, ist im folgenden ausschliesslich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Bereich der Staatsschutzakten näher zu überprüfen.

a) Massgebend ist die im kantonalen Verfahrensrecht bestehende Zuständigkeitsregel. Diese findet sich, wie vom Regierungsrat richtig zitiert, in § 7 Abs. 1 VRG, wonach der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht diejenigen Verfügungen und Entscheide entzogen sind, für die das eidgenössische oder kantonale Recht ein Verfahren vor besonderen Rechtsmittelinstanzen vorsieht. Dazu gehört gemäss ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts einerseits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, andererseits die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (vgl. VGE vom 17. Januar 1980, veröffentlicht in BLVGE 1980, S. 168f. sowie BLVGE 1986, S. 42f.). Kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass eine Beschwerde an den Bundesrat gegen den Regierungsratsbeschluss zulässig ist, müsste es sich zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde für unzuständig erklären. Diese Überprüfung hat das Verwaltungsgericht mit voller Kognition und in Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich um eine kantonale, das eigene Prozessverfahren betreffende gesetzliche Bestimmung handelt, vorzunehmen. Gemäss Art. 64 Abs. 3 BV, wonach die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung den Kantonen verbleiben, handelt es sich um einen Rechtsbereich, dessen Gesetzeshoheit bei den Kantonen liegt. Die Kantone sind demzufolge grundsätzlich befugt, über die Zuständigkeit ihrer Gerichte eigene Bestimmungen aufzustellen. Allerdings finden sich je länger je mehr auch bundesrechtliche Vorschriften über die Zuständigkeit kantonaler Gerichte, welche den Grundsatz in Art. 64 Abs. 3 BV empfindlich einschränken (zum Beispiel Art. 33 Abs. 2 und 3 RPG; Entwurf OG Art. 98a). Der Bund hat über die Zuständigkeit respektive Unzuständigkeit eines kantonalen Verwaltungsgerichts im Vorfeld einer möglichen Beschwerde an den Bundesrat allerdings keine einschränkenden Bestimmungen erlassen.

Als besondere Rechtsmittelinstanzen im Sinne von § 7 Abs. 1 VRG kommen - wie bereits erwähnt - in erster Linie das Bundesgericht, anzurufen mittels verwaltungsgerichtlicher Beschwerde, und der Bundesrat auf dem Rechtsmittelweg der Verwaltungsbeschwerde in Frage. Gemäss Art. 100 lit. a OG entfällt allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes. der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten (vgl. BGE 111 lb 75; VPB, 1983, Nr. 40. S. 213). Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Verfügung aus dem Gebiet der inneren Sicherheit handelt, zu welchem die Staatsschutztätigkeit von Bund und Kantonen zweifellos zu zählen ist. Damit entfällt das Rechtsmittel der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ans Bundesgericht.

Es bleibt die Beschwerde an den Bundesrat. Gemäss § 73 Abs. 1 VwVG Bund ist diese zulässig gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen und gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung der in Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 bis 4 VwVG Bund genannten Bestimmungen der Bundesverfassung und der entsprechenden Bestimmungen der Kantonsverfassungen, welche hier aber offensichtlich nicht verletzt sind, im weiteren von Bestimmungen über Handels- und Zollverhältnisse, Patentgebühren, Freizügigkeit und Niederlassung in Staatsverträgen mit dem Ausland (Art. 73 Abs. 1 lit. b VwVG Bund) sowie anderer weder privat- noch strafrechtlicher Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG Bund). Art. 73 Abs. 2 VwVG Bund weist die Beurteilung von Beschwerden dem Bundesgericht zu, wenn die in Abs. 2 lit. a-c genannten Voraussetzungen vorliegen. Auch auf diese ist nicht näher einzutreten, da die dort genannten Rügen von der Beschwerdeführerin nicht erhoben werden. Es ist im folgenden zu prüfen, was unter den in Abs. 1 lit. c genannten „weder privat- noch strafrechtlichen Bestimmungen" zu verstehen ist und ob die Verletzung solcher Bestimmungen von der Beschwerdeführerin gerügt wird.

b) Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts geht die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland der Beschwerde an den Bundesrat vor (BGE 112 la 360 mit Hinweisen). Mithin ist unter Bundesrecht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG Bund nicht dasselbe wie in Art. 104 lit. a OG zu verstehen. Es darf sich somit nicht um die ausschliessiiche Verletzung von Verfassungsrecht handeln (BGE 98 la 284 ff. E. 3; BGE 99 la 83f., E. 1 c). Ausnahmsweise wird dem Bundesrat die Kompetenzattraktion zur Beurteilung von Verfassungsfragen zugestanden, wenn diesen eine untergeordnete Bedeutung zukommt und sich die Beschwerde hauptsächlich gegen die Verletzung eines Bundesgesetzes richtet (BGE 98 la 285). Der Bundesrat selbst erachtet sich zur Beurteilung von Verletzungen des Bundesverfassungsrechts im Rahmen von Art. 73 Abs. 1 lit. c VWVG Bund insoweit als zuständig, „als die behauptete Verletzung der angerufenen Verfassungsnorm und diejenige von Bundesverwaltungsrecht einander wechselseitig bedingen" (VPB 1986 Nr. 14 S. 98). Gemeint sind mit dieser Formulierung wohl jene Fälle. in denen die Verfassungsverletzung Folge der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht darstellt (vgl. André Grisel, Traité de Droit Administratif, Vol. II. S. 965f.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Zustimmung der Lehre gefunden (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 271 f.: Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, N. 1782; Andreas Auer, Die Schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit. N. 213: Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, N. 20.431: André Grisel, a.a.O.).

c) Aus Rechtsprechung und Doktrin lässt sich somit der Schluss ziehen, dass vorliegendenfalls eine Beschwerde an den Bundesrat nur dann möglich ist, wenn eine Verletzung von dem Bundesverfassungsrecht untergeordnetem öffentlichem Bundesrecht vorliegt. Diese Frage hat das Verwaltungsgericht allerdings nur im Rahmen der geltenden Dispositionsmaxime zu überprüfen. d. h. soweit dies von der Beschwerdeführerin Oberhaupt geltend gemacht wird. In ihrer Beschwerde bringt sie vor, dass sich der Bund für die Anlegung von Staatsschutzakten auf keine gesetzliche Grundlage zu stützen vermöge und ihm demzufolge auch die Kompetenz fehle, den Kantonen bezüglich der bei ihnen geführten Staatsschutzakten Vorschriften zu machen, was zur Folge habe, dass vollumfängliches Akteneinsichtsrecht zu gewähren sei. Erweist sich die Behauptung, dass die erlassene Verfügung sich gar nicht auf Bundesrecht stützt, als richtig, besteht für das Verwaltungsgericht gestützt auf § 7 Abs. 1 VRG kein Grund, auf die Beschwerde nicht einzutreten. In diesem Fall nämlich ist aufgrund von kantonalem Recht zu entscheiden. Dem Verwaltungsgericht muss es unbenommen bleiben. diese Prüfung unter dem Gesichtswinkel der Eintretensfrage im Rahmen von § 7 Abs. 1 VRG vorzunehmen. Wie die dem Verwaltungsgericht übergeordneten bundesrechtlichen Beschwerdeinstanzen ihre eigene Zuständigkeit beurteilen, soll nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sein. Wenn nach der Definition von Gygi eine Verletzung von Bundesrecht auch darin zu sehen ist, dass kantonales Recht fälschlicherweise nicht angewandt worden ist - mit der Konsequenz, dass eine Beschwerde an den Bundesrat denkbar wäre -, hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeitsüberprüfung gemäss § 7 Abs. 1 VRG nicht danach auszurichten (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Ausgabe 1983 S. 296). Dies hätte sonst zur Folge, dass Beschwerdeverfahren, in welchen diese Behauptung vorgebracht wird, grundsätzlich mit einem formellen Nichteintretensentscheid ihren Abschluss finden müssten, da entweder eine Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht möglich wären, sofern nicht ausschliesslich eine Verfassungsverletzung gerügt würde. Das Verwaltungsgericht kann somit die Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit nicht einfach von der beschwerdeweisen Behauptung der Rechtsmängel abhängig machen. sondern hat deren Vorliegen auch zu überprüfen. um entscheiden zu können. ob die Rechtsmittel. welche implizit in § 7 Abs. 1 VRG angesprochen sind, auch zulässig sind.

3. Aus Gesagtem erhellt, dass im folgenden zu untersuchen sein wird, ob die angefochtene Verfügung der Kantonspolizei resp. der Regierungsratsbeschluss, soweit er sich auf das Akteneinsichtsrecht in die Staatsschutzakten bezieht, auf Bundes- oder kantonales Recht gründet. Es stehen sich diesbezüglich die Auffassungen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin gegenüber. Der Regierungsrat ist der Meinung, dass sich die politische Polizei des Bundes auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage abzustützen vermöge, so dass auch die in diesem Bereich erlassenen Verordnungen resp. Beschlüsse des Bundesrates rechtmässig seien. womit der Bund für die Regelung des Akteneinsichtsrechts in Staatsschutzakten zuständig sei. Demgegenüber steht die Auffassung der Beschwerdeführerin. wonach es im Bund an einer rechtsgenüglichen gesetzlichen Grundlage für die vom Bundesrat erlassenen Verordnungen resp. Beschlüsse fehle, weshalb es sich bei den im Kanton befindlichen Unterlagen der politischen Polizei um kantonale Urkunden handle und der Kanton dafür die Verantwortung trage. Demzufolge habe er auch das Akteneinsichtsrecht zu gewähren.

Vorweg ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht nicht in der Lage ist, anhand der Akten selbst, ausgehend von deren Inhalt, zu beurteilen, welcher Art die beim Kanton befindlichen Informationen über die Beschwerdeführerin sind, da es vom Akteninhalt keinerlei Kenntnis hat. Die Annahme, es handle sich um Bundesakten, kann aber auch nicht einfach mit der Begründung, der Bund habe deren Anlegung angeordnet, gestützt werden. Um von Bundesakten ausgehen zu können, muss sich der Bund grundsätzlich auf eine rechtsgenügliche Grundlage auf Verfassungs- allenfalls auf Gesetzesebene abstützen können. Zu untersuchen ist damit, wie der Bund den zu beurteilenden Bereich des Staatsschutzes geregelt und ob er damit die Rechtsgrundlagen geschaffen hat, auch für durch den Kanton angelegte und beim Kanton liegende Akten die Verantwortung mitsamt den daraus erwachsenden Rechten und Pflichten zu tragen.

4. a) Auszugehen ist von der Bundesverfassung als dem höchstrangigen bundesrechtlichen Erlass. Gemäss Art. 2 BV hat der Bund unter anderem zum Zweck, die Unabhängigkeit des Vaterlandes gegen aussen zu behaupten und Ruhe und Ordnung im Innern zu handhaben. Konkretisiert wird die Zuständigkeit für Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit einerseits in Art. 85 Ziff. 6 und 7 BV, wonach die Bundesversammlung zuständig für Massregeln zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit ist, andererseits in Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV, welche auch dem Bundesrat die Kompetenz zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit überträgt. Damit ist auch schon angedeutet. dass es sich bei diesen Vorschriften nicht um rein organisatorische Bestimmungen. sondern um Kompetenzzuweisungen handelt (vgl. Dr. W. Burckhardt, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 1931, ad. Art. 85 Ziff. 6, S. 678 und ad Art. 102. S. 732; Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Bd. III. Jean-François Aubert, ad Art. 85 Rz. 1 ff. sowie a.a.O., Kurt Eichenberger, ad Art. 102 Rz. 2 ff.). Allerdings fragt sich nun. in welcher Beziehung die praktisch gleichlautenden Kompetenzzuweisungen an die Bundesversammlung und den Bundesrat im Bereich der hier zur Diskussion stehenden inneren Sicherheit denn zu diesem sind die in Frage stehenden Staatsschutz-Erlasse zu zählen - zueinander stehen.

Gemäss Burckhardt liegen Massregeln zur Handhabung von Ruhe und Ordnung sowie zur inneren Sicherheit in erster Linie bei der Regierung, d. h. somit beim Bundesrat und nicht beim Parlament. Der Bundesrat sei daher zunächst berufen, diese Befugnisse auszuüben und die Bundesversammlung, wenn sie nicht gerade vereinigt sei, werde diese Massnahmen nur gutzuheissen haben, sofern es sich nicht um eine eigentliche Intervention handle (Dr. W. Burckhardt, a.a.O., ad Art. 85 Ziff. 7, S. 680).

Fleiner/Giacometti hingegen erachten den Bundesrat nur subsidiär neben der Bundesversammlung zur Ergreifung von Massnahmen für die innere Sicherheit und für die Handhabung von Ruhe und Ordnung für zuständig, wobei für bestimmte wichtige Akte der Finanzverwaltung sogar eine ausschliessliche Kompetenz der Bundesversammlung bestehe (Dr. Giacometti/ Dr. F. Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, Nachdruck 1965, S. 586). Diese Subsidiarität wird allerdings von den Autoren insofern relativiert als sich die Bundesversammlung in der Praxis auf die Genehmigung der bundesrätlichen Massnahmen beschränkt, sofern sie nicht für den betreffenden Zweck einberufen worden ist. Damit nehme der Bundesrat, sofern eine rechtsetzende Tätigkeit in Betracht falle, eine primäre Kompetenz im Sinne eines selbständigen Polizeiverordnungsrechtes in Anspruch (Fleiner/Giacometti, a.a.O., S. 527). Fleiner/Giacometti führen aus, dass gemäss Art. 102 Satz 1 BV, wonach die Befugnisse des Bundesrates im Sinne des Art. 102 BV sich innert den Schranken der Bundesverfassung zu halten haben, kein Polizeiverordnungsrecht contra constitutionem bestehe. Darüber hinaus lasse sich aber auch aus den Bestimmungen in Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV kein selbständiges bundesrätliches Polizeiverordnungsrecht intra constitutionem et legem ableiten. In den betreffenden Polizeimaterien obliege dem Bundesrat unter Vorbehalt der Kompetenzen der Bundesversammlung - nur die Verwaltungs- und Regierungstätigkeit. Die Ausdrücke „Wachen" und „Sorgen", wie sie Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV verwenden, stünden lediglich für die Kompetenz zur Verwaltungs- und Regierungstätigkeit, wogegen der passendere Begriff der „Massregeln" in Art. 85 Ziff. 6 und 7 BV, wie er für die Bundesversammlung gebraucht werde, zugleich die Zuständigkeit zur Rechtsetzung und zur Regierung beinhalte. Eine andere Auslegung wurde dem Bundesrat eine umfassende Rechtsetzungsgewalt geben. welche den liberal demokratischen Grundsätzen der Bundesverfassung widerspreche, zumal die Begriffe der äusseren und inneren Sicherheit des Landes sehr dehnbar seien (a.a.O.S. 791 f., insbesondere Verweise unter Fussnote 6, S. 793).

Anderer Meinung ist Aubert, welcher die der Bundesversammlung zugestandene Kompetenz in Art. 85 Ziff. 7 BV zum Erlass von Massregeln für die innere Sicherheit in doppelter Hinsicht als subsidiär beurteilt. Sie sei einerseits rechtlich subsidiär im Verhältnis zur entsprechenden Kompetenz der Kantone, andererseits tatsächlich subsidiär im Verhältnis zur Kompetenz des Bundesrates, welcher zum Handeln geeigneter sei als die Bundesversammlung (vgl. Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. III, Jean-FranQois Aubert, ad Art. 85 Ziff. 7, Rz. 90). Er nimmt damit seine bereits früher vertretene Meinung auf, wonach dem Bundesrat das Recht zum Erlass verfassungsunmittelbarer Verordnungen gestützt auf Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV zustehe, wobei er die Verfassung zu beachten habe und, soweit dies auch in Gesetzen möglich sei, in Grundrechte eingreifen dürfe. Der Bundesrat könne somit praeter legem aber nicht contra legem legiferieren. Zu fragen sei allerdings, ob solche Polizeiverordnungen des Bundesrates nicht nur für beschränkte Dauer zulässig seien. Nach Meinung von Aubert entspräche der lediglich provisorische Erlass von Verordnungen eher der demokratischen Idee mit der Folge, dass, wenn der zeitliche Druck weggefallen sei, die Regelung in ein Gesetz überführt werden müsste. Allerdings scheine sich die Praxis nicht daran zu halten. Immerhin verweist er auf das stenographische Bulletin des Nationalrates aus dem Jahr 1979, wo der Bundesrat selbst seine Polizeiverordnungen als lediglich von provisorischem Charakter umschrieben haben soll (Jean-Franqois Aubert, Traité de Droit Constitutionnel Suisse, 5.Teil, 1967, S.545, Rz. 1528f. und Supplement, 1982, S.166, Rz. 1529, insbesondere Fussnote 5; vgl. auch die Äusserung des Bundesrates betreffend die Erlassform des BB 1935 in der Botschaft an die Bundesversammlung in BBI. 1935, S. 743: Dort verzichtete er auf den Erlass eines Bundesratsbeschlusses, „weil die Strafbestimmungen und die Reorganisation der Bundesanwaltschaft nicht bloss vorübergehender Natur sind.").

b) Bezüglich des Verhältnisses von Art. 85 Ziff. 6 und 7 BV zu Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV scheint die Doktrin sich lediglich darüber einig zu sein, dass der Bundesrat nicht entgegen dem von der Bundesversammlung gesetzten Recht verfassungsunmittelbare Verordnungen erlassen darf. Streitig scheint allerdings, ob dem Bundesrat Oberhaupt ein Recht auf Rechtsetzung in Form von verfassungsunmittelbaren Verordnungen zusteht und welches die Schranken für ein solches Verordnungsrecht sind. Der Rechtsstreit darüber entbrannte bereits in den dreissiger Jahren, als sich Prof. Z. Giacometti und Prof. D. Schindler darüber öffentlich geäussert haben. Im Gegensatz zu Schindler vertrat Giacometti die Auffassung, dass es dem Bundesrat gestutzt auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV an einem selbständigen Rechtsverordnungsrecht fehle. wogegen sich Schindler auf den Standpunkt stellte, dem Bundesrat müsse es gestützt auf Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV zustehen. direkt auf die Verfassung abgestützte Verordnungen zu erlassen (vgl. Z. Giacometti, Das selbständige Verordnungsrecht des Bundesrates, in SJZ 1934/35, BD.XXXI, S.257 ff.; D.Schindler, Die selbständige Polizeiverordnung nach schweizerischem Staatsrecht, SJZ 1934/35, 305 ff. und Z.Giacometti, Zur Frage der Verfassungsmässigkeit eines selbständigen Polizeiverordnungsrechts des Bundesrates, SJZ 1934/35, 369 ff.).

Mit BGE 64 I 365 ff. (vgl. Praxis des Bundesgerichts 1939, Nr. 28) und einem Entscheid vom 5. Februar 1940 (vgl. ZBI. 1940, S. 216 ff.) übernahm das Bundesgericht grundsätzlich die Auffassung Schindlers und erachtete ein Verordnungsrecht des Bundesrates, welches sich direkt auf Art. 102 Ziff. 9 BV abstützte, als zulässig. Allerdings lässt sich dem Entscheid 64 I 257 ff. klar entnehmen, dass die damals vom Bundesgericht ausgesprochene Zulässigkeit des Bundesratsbeschlusses vom 25. August 1936 betreffend das Verbot der Unterstützung der Feindseligkeiten in Spanien direkten Bezug auf aktuelle politische Geschehnisse genommen hat. Insbesondere betonte das Bundesgericht mehrfach, dass die Regelung vorübergehender Verhältnisse unter zeitlichem Druck nicht Sache der Bundesversammlung sei. Das unter Umständen geforderte schnelle Handeln zur Erhaltung der Unabhängigkeit nach aussen erfordere die Befähigung des Bundesrates, verfassungsunmittelbare Verordnungen aufzustellen. Es sah sich denn auch in der damaligen Situation nicht veranlasst, die Frage zu prüfen, ob eine solche Verordnung auch auf Dauer angelegt sein dürfe.

Im Entscheid vom 5. Februar 1940, welcher sich mit einem Bundesratsbeschluss betreffend Massnahmen gegen staatsgefährliche Umtriebe und zum Schutze der Demokratie zu befassen hatte, kam das Bundesgericht zum Schluss, dass auch im Bereich der inneren Sicherheit (Art. 102 Ziff. 10 BV) ein selbständiges Verordnungsrecht des Bundesrates - nicht anders als im Bereich der äusseren Sicherheit - zu bejahen sei.

Auch in seinem Entscheid BGE 100 lb 318ff., wo das Bundesgericht ohne nähere Überprüfung von der Zulässigkeit von verfassungsunmittelbaren Rechtsverordnungen ausgeht, nimmt es nicht Stellung zur Frage. ob solche Verordnungen von unbeschränkter Dauer sein dürfen.

In den jüngeren Publikationen zur Frage des verfassungsunmittelbaren Verordnungsrechtes durch den Bundesrat bleibt offen, unter welchen Umständen ein solches Verordnungsrecht zulässig ist. Eichenberger erwähnt lediglich, dass mitunter geltend gemacht werde, „dass das Demokratieprinzip und das streng aufzufassende Legalitätsprinzip das förmliche Gesetz erforderten. Bestehende Verordnungen seien abzulösen. Die Praxis widersetzt sich dieser Forderung, wie wohl in neuerer Zeit nicht mehr mit Vehemenz" (vgl. Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft. ad Art. 102 Ziff. 10. Rz.). Immerhin ist anzumerken, dass der Entwurf zur revidierten Bundesverfassung vorsieht, dass der Bundesrat ebenfalls direkt gestützt auf die Bundesverfassung Recht setzen könne, wenn die innere oder äussere Sicherheit unmittelbar gefährdet oder gestört ist oder wenn aussergewöhnliche Verhältnisse (soziale Notstände) es erfordern. Dieses Notverordnungsrecht, soll aber nur für begrenzte Zeit gelten. Die Expertenkommission sah deren Geltung für ein Jahr vor, mit der Einschränkung, dass solche Verordnungen nicht erneuert werden können. Das EJPD verlangte nur eine Befristung und verbot die Erneuerung (vgl. dazu Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. III, Georg Müller/Jean-François Aubert, ad Art. 89 Abs. 1 BV, Rz. 23 und Fussnoten).

5. Das Verwaltungsgericht wird im folgenden zu entscheiden haben, ob dem Bundesrat grundsätzlich ein Recht, verfassungsunmittelbare Verordnungen zu erlassen, zusteht und ob er dieses Recht auch in bezug auf die hier rechtsrelevanten Verordnungen ausüben durfte.

Das Verwaltungsgericht bejaht grundsätzlich die Kompetenz des Bundesrates, verfassungsunmittelbare Verordnungen gestützt auf Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV zu erlassen. Im Rahmen seiner Befugnisse als oberste vollziehende und leitende Behörde (Art. 95 BV) gebietet die damit verbundene Pflicht, den Staat gegen drohende Gefährdung von innen und aussen zu schützen, auch den Erlass allgemein-verbindlicher Normen, die möglicherweise im Zeitpunkt des Handlungsbedarfs noch keinen Eingang in die Bundesgesetzgebung gefunden haben. Den Bundesrat in einer solchen Bedrohungslage auf den Erlass gesetzesvollziehender Verordnungen zu beschränken, hätte zur möglichen Folge, dass er in seinem Handlungsspielraum unangemessen beschränkt würde, was unter Umständen bezogen auf die anstehende Bedrohungssituation zum Erlass ineffizienter Massnahmen führen würde. Allerdings ist zu differenzieren, welcher Sicherheitsbereich gestört ist. Der hier interessierenden Bedrohung der inneren Sicherheit kann zweifellos mit mehr Handlungsmöglichkeiten begegnet werden, als einer Bedrohung von aussen. Allerdings ist im Bereich der inneren Sicherheit besonders darauf zu achten. dass nicht in die territoriale Hoheit der Kantone, welche in ihrem Bereich selbst für die innere Sicherheit verantwortlich sind, eingegriffen wird (vgl. Art. 3 BV, unten E. 7). Doch auch im Bedrohungsfall der inneren Sicherheit des Bundes ist grundsätzlich von der Gesetzgebungsgewalt der Legislative auszugehen. Nur wenn diese ihre Aufgabe infolge zeitlicher Dringlichkeit der anstehenden Massnahmen nicht mehr wahrnehmen kann, soll der Bundesrat direkt gestutzt auf Art. 102 Ziff, 10 BV tätig werden. Will man nämlich vermeiden, dass in bezug auf die innere Sicherheit zwei Instanzen konkurrierend legiferieren. darf dem Bundesrat diese Kompetenz nur in Ausnahmefällen zugestanden werden. Ein solcher liegt zweifellos dann vor, wenn unter grossem zeitlichen Druck der Erlass einer generell-abstrakten Norm notwendig wird. Im Zuge des neueren Verständnisses der Kompetenzaufteilung zwischen Bundesrat und Bundesversammlung unter Berücksichtigung der nach wie vor geltenden Gewaltenteilung darf der Bundesrat seine gesetzgeberische Tätigkeit zudem auch nur mit Wirkung für eine beschränkte Zeit ausüben. Der von ihm geschaffene Erlass soll, sofern sich dessen Aufrechterhaltung Oberhaupt als notwendig erweist, so schnell wie möglich in die ordentliche Gesetzgebung überführt oder nach Wegfallen des Grundes aufgehoben werden. Es kann nicht angehen, dass der Bundesrat im Bereich der inneren Sicherheit bedingungs- und voraussetzungslos zu einer zweiten Legislative wird.

Fortsetzung

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