Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1985

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10 Gewerbe, Handel, Wirtschaft

10.1 Bewilligung für die Erweiterung eines alkoholfreien Gastwirtschaftsbetriebes

Voraussetzungen, unten denen nach Art. 13 ter Bv und § 14 WiG einschränkende Massnahmen zulässig sind. Baufragen sind im Baubewilligungsverfahren und nicht im Verfahren betreffend Erteilung der Gastwirtschaftsbewilligung zu prüfen (§ 21 WiG; E. 3),

Auslegung der gewerbepolitischen Bedürfnisklausel (Art. 31 ter BV; E. 4).

Sachverhalt

Am 22. Dezember 1983 stellte J.R. das Gesuch um Erweiterung des alkoholfreien Cafés „G" in Pratteln. Nachdem das Gesuch im Amtsblatt publiziert worden war, erhoben verschiedene Anwohner Einsprache. In der Folge wies der Regierungsrat das Gesuch im wesentlichen mit der Begründung ab, dass das Anliegen der Anwohner für mehr Wohnqualität, insbesondere Schutz vor zusätzlichem Lärm und aller Art Verkehrsbelästigungen nicht dem Bedürfnis nach mehr Wirtschaft untergeordnet werden könne.

Erwägungen

3. a) Das Gastgewerbe steht grundsätzlich unter dem Schutz der verfassungsmässig gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Art. 32 quater Abs. 1 BV ermächtigt jedoch die Kantone, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Diese Bestimmung bezieht sich nach ständiger Lehre und Rechtsprechung trotz der Bezeichnung „Wirtschaftsgewerbe" nur auf Betriebe mit Alkoholausschank, deren Zahl aus Gründen der Alkoholbekämpfung eingeschränkt werden soll, und alkoholfreie Wirtschaften werden davon ausgenommen (BGE 78 I 738; 82 I 73; vgl. statt vieler: Nef H., Handels- und Gewerbefreiheit. SJK, Nr. 621, S. 3; Aubert Jean-François, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I S. 245).

Im weiteren verleiht der Verfassungsartikel Art. 31 ter Abs. 1 den Kantonen die Befugnis, auf dem Wege der Gesetzgebung die Führung von Betrieben des Gastwirtschaftsgewerbes von der persönlichen Befähigung und die Zahl gleichartiger Betriebe vom Bedürfnis abhängig zu machen, sofern dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht ist: dabei ist der Bedeutung der verschiedenen Arten von Wirtschaften für das Gemeinwohl angemessen Rechnung zu tragen. Diese Bestimmung enthält für die Kantone somit die Möglichkeit, im Interesse eines lebensfähigen Gastwirtschaftsgewerbes die einzelnen Gewerbegenossen mit Hilfe wirtschaftspolitischer Massnahmen vor übermässiger Konkurrenz zu schützen. Eine sich auf diese Bestimmung stutzende Bedürfnisklausel kann - im Unterschied zur gewerbepolizeilichen gemäss Art. 32 quater BV - auch alkoholfreie Betriebe erfassen, sofern der Schutz der bestehenden alkoholfreien Wirtschaften dies erfordert. Die Kantone sind jedoch nicht voraussetzungslos befugt, die Zahl der Wirtschaften im Interesse der Gewerbegenossen zu beschränken, sondern nur „sofern dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht ist".

b) Von der ihm in Art. 31 ter und Art. 32 quater BV eingeräumten Befugnis hat der Kanton Basel-Landschaft Gebrauch gemacht durch § 14 Abs. 1 WiG, der bestimmt, dass Gasthöfe und Gastwirtschaften mit und ohne Alkoholausschank mit Ausnahme der gemeinnützigen alkoholfreien Gemeindestuben unter der Bedürfnisklausel gemäss den beiden erwähnten Verfassungsbestimmungen stehen. Der Regierungsrat bestimmt nach Anhören der Gemeindebehörde und des zuständigen Statthalteramtes, ob nach Massgabe der Einwohnerzahl, der Zahl und Verteilung der schon vorhandenen gastgewerblichen Betriebe und des tatsächlichen Bedarfs neue Betriebe bewilligt werden sollen, wobei die Bedürfnistrage für alkoholführende und alkoholfreie Gastwirtschaften getrennt zu prüfen ist (§ 14 Abs. 2 WiG).

Von Bedeutung ist zudem im vorliegenden Fall, da die Erweiterung einer Gastwirtschaft zur Diskussion steht. § 21 WiG. Diese Bestimmung lautet:

„Die Vermehrung und Vergrösserung der Lokalitäten einer der Bedürfnisklausel unterstellten Gaststätte bedarf der Bewilligung des Regierungsrates. Sie ist zu erteilen, wenn ein Bedürfnis vorhanden ist. Die zusätzliche Bewilligung für das Wirtschaftspatent muss der Baubewilligung für die vermehrten Lokalitäten vorangehen".

Diese Vorschrift, wonach die Bewilligung zur Erweiterung einer Gastwirtschaft vor Einreichung des Baugesuches einzuholen ist, soll die unbefriedigende Situation verhindern, dass zuerst bei der Baudirektion die Baubewilligung eingeholt und erst nach Fertigstellung der Baute beim Regierungsrat um Bewilligung zur Vergrösserung des Betriebes nachgesucht wird (vgl. Protokoll der Kommission zur Beratung des WiG vom 23. Februar 1956. S. 8f.). Das Gesetz sieht somit ausdrücklich vor, dass das Verfahren bei der geplanten Vergrösserung eines Gastwirtschaftsbetriebes zweigeteilt wird, d.h. in das Verfahren betreffend Erteilung der Gastwirtschaftsbewilligung und in das Baubewilligungsverfahren. Dies hat zur Folge, dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall zu den von der Vorinstanz wie auch von den Einsprechern aufgeworfenen Baufragen wie Zonenkonformität, Lärmimmissionen, Zahl der Parkplätze usw. nicht Stellung nehmen kann. Solche Fragen sind vielmehr im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. In diesem Zusammenhang macht die Vorinstanz allerdings geltend, dass allfällige Verkehrs- und Lärmimmissionen aufgrund von § 2 Abs. 2 WiG bei der Prüfung, ob eine zusätzliche Bewilligung für die Vergrösserung eines Gastwirtschaftsbetriebes erteilt werden könne, berücksichtigt werden müssten. Sie übersieht dabei, dass in § 2 Abs. 2 WiG lediglich die polizeiliche Generalklausel enthalten ist, die selbst ohne ausdrückliche Festlegung im Gesetz gelten würde; sie wurde denn auch lediglich auf Wunsch des Abstinentenverbandes in das WiG aufgenommen (vgl. Protokoll der Kommission zur Beratung des WiG vom 29. Oktober 1956, S. 2 f.). Die polizeiliche Generalklausel ist nun aber nach ständiger Rechtsprechung subsidiär (vgl. BGE 100 Ia 144 mit Hinweisen). Da vorliegend in § 21 WiG eine ausdrückliche Regelung, wonach Baufragen im Baubewilligungsverfahren zu prüfen seien, besteht, können diese nicht gestützt auf § 2 Abs. 2 WiG in das vorliegende Verfahren betreffend die Gastwirtschaftsbewilligung verlegt werden. Würden die Baurechtsfragen bereits im vorliegenden Verfahren, welches - wie erwähnt - dem Baubewilligungsverfahren voranzugehen hat, rechtskräftig entschieden, so hätte dies zur Folge, dass das Einspracheverfahren gemäss Baugesetz kaum mehr sinnvoll wäre. Dabei gilt auch zu berücksichtigen, dass ein Gesuch um Erweiterung einer Gaststätte lediglich gestützt auf die Praxis (ohne gesetzliche Verpflichtung) im Amtsblatt veröffentlicht wird, während das Baugesuch nach § 122 BauG im Amtsblatt veröffentlicht und gleichzeitig in der Gemeinde öffentlich aufgelegt werden muss. Ausserdem hat der Gemeinderat den Eigentümer der an das Baugrundstück anstossenden Liegenschaften die öffentliche Auflage unter Bekanntgabe der Auflagefrist mit eingeschriebenem Brief oder auf andere geeignete Weise anzuzeigen (§ 122 Abs. 2 BauG). Diese Eigentümer könnten sich nun unter Umständen im Einspracheverfahren nicht mehr voll zur Wehr setzen, wenn bereits im Zeitpunkt der Erteilung des Wirtschaftspatentes über den Immissionsschutz der BauG und andere bauliche Massnahmen gestützt auf das Wirtschaftsgesetz geurteilt worden wäre. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Einwände der Vorinstanz sowie der Einsprecher, welche die Lärmimmissionen, Parkplatzprobleme usw. betreffen, im Baubewilligungsverfahren abzuklären sind. Dies entspricht im übrigen auch der Praxis des Regierungsrates (vgl. VGE vom 9. Februar 1983 i.S. H.). Somit ist im vorliegenden Verfahren - entsprechend dem klaren Wortlaut von § 21 WiG - einzig die Frage des Bedürfnisses für die Erweiterung des Cafés „G" durch Errichten einer Gartenwirtschaft mit 30 Sitzplätzen zu prüfen.

4. Da es sich beim Café „G" unbestrittenermassen um eine alkoholfreie Gastwirtschaft handelt, sind für die Beurteilung der Bedürfnisfrage - wie unter Ziffer 3 a dargelegt - lediglich die Beschränkungen nach Art. 31 ter BV (gewerbepolitische Bedürfnisklausel) massgebend. Die Auslegung dieser Bedürfnisklausel ist indessen in Lehre und Praxis umstritten. Nach der einen Auffassung hat der Gesetzgeber mit der Aufnahme dieser Bedürfnisklausei in das kantonale Recht bereits "endgültig und abschliessend" entschieden, dass das Gastwirtschaftsgewerbe in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht sei. Nach der anderen Auffassung haben die rechtsanwendenden Behörden und das Gericht in jedem Einzelfall zu prüfen, ob diese Voraussetzung erfüllt sei. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht endgültig für die eine oder andere Auffassung entschieden (BGE 104 Ia 201 ff.). Das kantonale Verwaltungsgericht hat bisher diese Frage ebenfalls offen gelassen und zugunsten des Beschwerdeführers angenommen, dass im Einzelfall eine Existenzbedrohung des lokalen Gastwirtschaftsgewerbes nachgewiesen werden müsse (VGE vom 19.Juni 1984 i.S.S.). Auch im vorliegenden Fall prüft das Gericht, ohne sich in der aufgeworfenen Frage festzulegen. ob die geplante Erweiterung des Cafés „G" eine Existenzbedrohung für die in Pratteln bestehenden alkoholfreien Gaststätten auslösen würde. Sowohl der Gemeinderat Pratteln und das Statthalteramt Liestal - welche nach § 14 Abs. 2 WiG vom Regierungsrat anzuhören sind wie auch der Regierungsrat selbst haben das Bedürfnis nach einer Gartenwirtschaft in Pratteln nicht grundsätzlich verneint, sondern das Gesuch um Erweiterung des Cafés „G" mit Rücksicht auf die Anwohner abgewiesen. Da die hier anzuwendende Bedürfnisklausel jedoch allein dem Schutze der bestehenden Alkoholfreien Gastwirtschaftsbetriebe vor übermässiger Konkurrenz dient, dürfen in die Beurteilung der Bedürfnisfrage keine Erwägungen des Immissionsschutzes einfliessen (Vgl. Mangisch M., Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1982, S. 155 mit Hinweisen). Dem Schutz der Nachbarschaft dienen andere Bestimmungen des WiG, vor allem aber das Baurecht sowie die nachbarrechtlichen Vorschriften des Zivilrechts.

Gestützt auf die Akten ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall das Bedürfnis unter den wirtschaftspolitischen Aspekten nicht in allen Einzelheiten (z.B. anhand von Umsatz- und Ertragszahlen der in Pratteln bestehenden alkoholfreien Betriebe) geprüft worden ist. Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, dass in Pratteln nur eine einzige andere Gartenwirtschaft (Restaurant „K"), die zudem bis 17.00 Uhr geschlossen sei, bestehe. Diese Darstellung wurde von keiner Seite bestritten. Da das erwähnte Restaurant bekanntlich ein alkoholführender Betrieb ist, muss er jedoch bei der Prüfung der Bedürfnisfrage gestützt auf § 14 Abs. 2 WiG unberücksichtigt bleiben. Der Augenschein hat zudem gezeigt, dass das Café „G" nicht an einem Ort liegt, der mit alkoholfreien Gaststätten überversorgt wäre. Ins Gewicht fällt vor allem auch, dass kein Inhaber eines alkoholfreien Cafés von Pratteln sein Interesse an der Verhinderung unliebsamer Konkurrenz mit Einsprache schützen wollte. Unter all diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass das Bedürfnis nach einer Erweiterung des alkoholfreien Cafés „G" durch Einrichten einer Gartenwirtschaft mit 30 Sitzplätzen an dem vom Beschwerdeführer vorgesehenen Standort nicht verneint werden kann. Die Verweigerung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Bewilligung hält daher vor Verfassung und Gesetz nicht stand. Die Beschwere erweist sich folglich als begründet, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.

Entscheid vom 24.7.1985 i.S. J.R. (Nr. 44).

Fortsetzung

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