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Ombudsman; Jahresbericht 1990 |
1. Das gütliche Einvernehmen als Verfassungsauftrag Dass der Ombudsman "in erster Linie auf ein gütliches Einvernehmen" hinzuwirken hat, ist sowohl in der Kantonsverfassung wie im Ombudsman Gesetz festgehalten. Gemeinhin wird deshalb der Ombudsman in der Bevölkerung häufig mit dem Friedensrichter verglichen. Das Amt des Friedensrichters und seine hauptsächlichste Aufgabe zu vermitteln, einen Vergleich zwischen streitenden Parteien zu finden, ist indessen eine typische Institution des Privatrechts. Typisch deshalb, weil das Privatrecht - mindestens nach dem Lehrbuch - vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt wird, und die theoretisch gleich starken Parteien ihre Rechtsgeschäfte im gesetzlich und verfassungsmässig zulässigen Rahmen frei gestalten können. Zu dieser Gestaltungsfreiheit gehört auch die Möglichkeit der Parteien, sich vor dem Friedensrichter auf Verhandlungen mit dem Ziel eines Vergleiches einzulassen. Selbstverständlich ist dies auch auf den nächst höheren richterlichen Stufen möglich, ebenso wie die Einigung ohne richterliche Hilfe oder das Anrufen eines Schiedsgerichtes. Im öffentlich-rechtlichen Bereich, in der Verwaltung, dagegen scheint kein oder nur wenig Spielraum für diese Gestaltungsmöglichkeiten vorhanden zu sein, welcher Voraussetzung ist für Verhandlungen im Hinblick auf ein gütliches Einvernehmen. Zum ersten stehen die beiden "Partner", hier die starke öffentliche Hand, da die betroffenen Einzelpersonen, nicht auf gleichem Fuss. Sie sind gar derart ungleich, dass man vor nicht allzuvergangener Zeit von diesen als Rechtsunterworfenen sprach. Zum andern ist die Exekutive mit ihrer Verwaltung an die vorgegebenen gesetzlichen Bestimmungen stark gebunden, soweit nicht zum Beispiel unbestimmte Rechtsbegriffe oder der gesetzliche Auftrag, Ermessen walten zu lassen, einen Spielraum zulassen. Hinzu kommt, dass letztlich in die Hierarchie eingefügte Beamte und Beamtinnen in nicht zu unterschätzendem Masse gebunden sind. Auch die zunehmende Rationalisierung der Verwaltung, zumal mit edv-mässigen Abläufen und Lösungen, trägt kaum zur Förderung des geforderten Spielraumes im Hinblick auf ein gütliches Einvernehmen bei. Im weitern beinhaltet der Auftrag des Ombudsman, auf ein gütliches Einvernehmen hinzuwirken, dass die Verwaltung und die betroffenen Personen an diesem zweiseitigen Vorgang beteiligt sind. Aus all den dargelegten Aspekten folgt, dass im Verwaltungshandeln vertragliche Vereinbarungen, Vergleiche, Schiedsgerichte, Abmachungen - von Ausnahmen abgesehen - nicht zulässig sind (siehe Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtssprechung, 6. Aufl. Bd 1 Nr. 46 ff). Aber selbst beim Ermessen, wo ein gewisser Verhandlungsspielraum vorhanden ist, wird bloss die eine Seite, nämlich die Verwaltung, tätig. Auch wenn das Ermessen pflichtgemäss und sogar grosszügig gehandhabt wird, bleibt bei den betroffenen Personen oft ein Unbehagen zurück, allein schon aus dem Grund, weil sie an dem Prozedere nicht teilhaben können. Diese geforderte Teilhabe wäre im Grunde nichts anderes als eine Fortentwicklung des rechtsstaatlich so unerlässlichen "rechtlichen Gehörs" (zum Beispiel Anhörung der Betroffenen, Aeusserungen zur Art der Beweiserhebung und zum Ergebnis eines Beweisverfahrens, Recht auf Akteneinsicht, Teilnahme am Au–genschein, korrekte Eröffnung einer Verfügung samt Begründung mit Rechtsmittelbelehrung etc.) zum "persönlichen Gehör". Oft zeigt sich in der Praxis, dass ei–ne betroffene Person in ihrem Ringen nach Recht erst zur Ruhe kommt, wenn sie mit ihren gesamten persönlichen Anliegen ernst genommen wird und sich verstanden fühlt. Das ist in einem formalisierten Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren bei Einhaltung aller rechtsstaatlichen Garantien oft nicht möglich. "Persönliches Gehör" im umfassenden Sinn finden kann jemand nur im Rahmen eines Gesprächs und nicht in einem formalisierten Verfahren. Solche Gespräche und Aussprachen zu ermöglichen, sind eine der zentralen Aufgaben des Ombudsman bei der Erfüllung seines Auftrages, auf ein gütliches Einvernehmen zwischen Behörden und Verwaltung einerseits und betroffenen Personen andererseits hinzuwirken. Ich habe im Berichtsjahr verschiedene Konflikte im Rahmen von gemeinsamen Gesprächen beilegen können. Das Ergebnis eines solchen Vorgehens ist deshalb besonders befriedigend, weil die Behörden und Verwaltungsstellen direkt die positive Quittung erhalten, dass sie nicht nur richtig nach Gesetz gehandelt haben, sondern es den betroffenen Personen auch noch "recht" gemacht haben. Die betroffenen Personen ihrerseits sind befriedigt, weil ihre eigentlichen Interessen verstanden wurden, sie aktiv am Ergebnis mitgewirkt haben und bei aller Energie, den eigenen Standpunkt nicht aufzugeben, dennoch unter Beweis stellen konnten, dass sie nicht nur um des eigenen Vorteils willen oder zur Behebung ihres persönlichen Schadens sich eingesetzt haben, sondern dass sie auch für die objektive Rechtsordnung eintreten. a) Im Berichtsjahr sind die ersten Fragen zur Zuständigkeit des Ombudsman aufgetreten. Kann der Ombudsman auf Anliegen eintreten, welche zum Beispiel Alters- und Pflegeheime, in der Regel sind es Stiftungen, oder Haus- und Krankenpflegevereine betreffen? Das Ombudsman Gesetz hält in § 2 Abs. 1 Buchstabe c fest, dass Private und privatrechtliche Organisationen, soweit sie in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben hoheitlich handeln, in den Wirkungsbereich des Ombudsman fallen. Alters- und Pflegeheime sowie Kranken- und Hauspflegevereine handeln in der Regel in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben (siehe Aufgabenteilungsgesetz § 6, Gesundheitsgesetz §§ 4 und 39). Viele ihrer Tätigkeiten sind aber privatrechtlicher Natur, wie bei der öffentlichen Hand auch, zum Beispiel beim Einkauf von Materialien etc. Mir sind aus dem Bereich Alters- und Pflegeheime sowie der örtlichen Haus- und Krankenpflege Anliegen vorgetragen worden, bei denen heikle Abgrenzungsfragen der Zuständigkeit auftraten. Ich habe in der Regel meine Vermittlungsdienste in Anlehnung an Erfahrungen des Stadtzürcher Ombudsman nur angeboten, wenn dies von beiden Seiten ausdrücklich gewünscht und akzeptiert wurde. Die Erfahrungen waren positiv. b) Gelegentlich tritt die Situation ein, dass eine Person gleichzeitig eine formelle Beschwerde erhebt, um keine Frist zu verpassen, und auch beim Ombudsman ihr Anliegen anhängig macht. In derartigen Situationen stellen sich unter Umständen ebenfalls Fragen der Zuständigkeit. Obwohl nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift die Ueberprüfung der eigentlichen Rechtsmittelverfahren nicht in den Wirkungsbereich des Ombudsman fällt, stellt sich hier ein nicht einfaches Abgrenzungsproblem. Die betroffene Person soll grundsätzlich die ihr zustehenden förmlichen Rechtsmittel wählen und nicht das billigere, bequemere und auch formlosere Verfahren vor dem Ombudsman. Gemäss dem Subsidiaritätsprinzip hat dieses Verfahren gegenüber den förmlichen Rechtsmitteln zurückzutreten. Diese Einschränkung gilt aber nur für das eigentliche förmliche Rechtsmittelverfahren und nicht für die Aufsichtsbeschwerde. Förmliches Rechtsmittelverfahren und Verfahren vor dem Ombudsman konkurrieren nur dort wirklich, wo eine obere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht die angefochtene Verfügung vollumfänglich überprüfen kann. Hier bleibt "eigentlich kaum Raum für das Ombudsman-Verfahren. Es hat daher in diesen Fällen entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip zurückzustehen" (regierungsrätliche Vorlage an den Landrat zum Ombudsman Gesetz). Es scheint, dass gemäss dieser Formulierung dennoch ein gewisser Spielraum für den Ombudsman vorhanden ist. Ueberall aber dort, wo der Streitpunkt eine Ermessensfrage betrifft, die vom Verwaltungsgericht nicht überprüft wird, bleiben für den Ombudsman eigene Bereiche, die eben nur er überprüfen kann. Aber auch hier ist die Abgrenzung alles andere als einfach. Je nach Ansatz "sind Rechtsfragen, die verwaltungsgerichtlich überprüft werden können und Ermessensfragen ineinander verschränkt. Die Grenzen der richterlichen Kognition sind nur je für die einzelne Norm bestimmbar" (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, 6. Aufl. Nr. 66). Kein Problem stellt die Situation dar, wo das Verwaltungsgericht feststellt, dass es keine Ueberprüfung vornimmt, weil der Entscheid zum Beispiel im Ermessen der Gemeinde liegt. Hier kann der Ombudsman die Angelegenheit nochmals aufgreifen. Schwieriger ist die Situation, wo wegen zeitlicher Dringlichkeit ein schnelles Handeln angezeigt ist, zum Beispiel bei der Frage, ob ein Kind von der Kindergartenkommission in diesen oder einen andern Kindergarten eingewiesen werden soll. In dieser Situation habe ich, nach Absprache mit dem Verwaltungsgerichtspräsidenten, den Versuch unternommen, mit der Gemeinde die Angelegenheit vorgänglich gütlich zu regeln. Eine solche Rücksprache scheint sich in der Praxis zu bewähren. Der Wirkungsbereich des Ombudsman umfasst das gesamte Verwaltungshandeln des Kantons, der Bezirke und der Gemeinden, insbesondere auch das gesamte Personalrecht. Letzteres ergibt sich aus der Kompetenz des Ombudsman, sämtliches Verwaltungshandeln zu überprüfen. Die Kompetenz der Ueberprüfung des personalrechtlichen Bereiches ergibt sich auch aus der regierungsrätlichen Vorlage an den Landrat zum Ombudsman Gesetz, wo im Zusammenhang mit der Teilzuständigkeit für die Ueberprüfung der richterlichen Behörde ausdrücklich festgestellt wird, dass in den Wirkungsbereich des Ombudsman "das gesamte Personalrecht, welches das Dienstverhältnis der in der Justiz beschäftigten Personen regelt" umfasst. Das Baselbieter Ombudsman Gesetz ist unter anderem in Anlehnung an das Zürcher Modell erlassen worden. Alfred Kölz hält im Zusammenhang mit der Ueberprüfung des Personalrechts, also den sogenannten internen Angelegenheiten, fest: "Die dem Ombudsman zustehende Ueberprüfungsbefugnis im Bereich des Verwaltungsermessens fällt besonders beim gesamten Personalrecht ins Gewicht, ist doch hier der Rechtsschutz teilweise ungenügend." (A. Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, N 3 zu § 89). Ich habe anfangs 1990 eine Pressekonferenz durchgeführt und der Tagespresse mehrere Artikel zur Publikation zugestellt. Teilweise wurde der erste Jahresbericht in der Presse vorgestellt und kommentiert. Im weitern habe ich den Gemeinden Kleinplakate zum Aushang in den öffentlichen Anschlagkästen zur Verfügung gestellt. Auf Einladung der Sozialdemokratischen Partei Baselland, des Gewerkschaftsbundes Baselland und des Basellandschaftlichen Anwaltsverbandes hatte ich Gelegenheit zu öffentlichen Vorträgen. Im weitern wurde ich von den Jura-Studenten der Universität Basel eingeladen, in ihrem "Ius-Nius" einen Artikel zu publizieren. Im Sinne meiner Ausführungen im Jahresbericht 1989 zur Stellung des Ombudsman als vierter Kraft im Staatsgefüge habe ich eine kleine Delegation des Landrates, des Regierungsrates und der Gerichte zur Eröffnung meines Ombudsmanbüros eingeladen. Mit dem Offizierskorps der Kantonspolizei und den Polizeipostenchefs fand je eine konstruktive Aussprache statt, ebenso mit den Statthaltern und den Bezirksschreibern. Der Gemeindeverwalterverband hat mich angefragt, im Rahmen seines Weiterbildungsprogrammes die Institution des Ombudsman vorzustellen. Stattdessen offerierte ich für 1991 die Durchführung von Workshops im Sinne des eingangs skizzierten Themas zum "gütlichen Einvernehmen". | |